Derden, zoals schuldeisers en in sommige gevallen individuele aandeelhouders, kunnen op die manier ook bestuurders aansprakelijk stellen. Bij een rechtspersoon-

649 KB – 13 Pages

PAGE – 2 ============
– (On)behoorl˜k bestuur: artikel 2:9 BW- Aansprakel˜kheid in faillissement: artikelen 2:138 (NV) en 2:248 (BV) BW- Aansprakel˜kheid jegens derden: artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) – Meer duidel˜kheid over doorbraak b˜ rechtspersoon-bestuurder: artikel 2:11 BW – Andere ontwikkelingen- SlotIn deze uitgave

PAGE – 3 ============
3Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: de stand van zaken anno 2019In de pers gaat het veelal over de aansprakel˜kheid van bestuurders van grotere organisaties zoals Imtech, HDI, FC Twente, Vestia en Meavita. In werkel˜kheid gaat dit onderwerp bestuurders aan van alle rechtspersonen: van groot tot klein. Met deze Genoteerd frissen w˜ uw kennis op over de aansprakel˜kheid van bestuurders. W˜ staan ook stil b˜ belangr˜ke relevante recente ontwikkelingen, zoals rechtspraak over de zogeheten rechtspersoon-bestuurder, het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen en de Algemene verordening gegevensverwerking.W˜ gaan in deze Genoteerd alleen in op de algemene grondslagen gelegen in de artikelen 2:9, 2:11,˚2:138 en 2:248˚BW (vennootschapsrecht) en artikel˚6:162˚BW (verbintenissenrecht). 1 Artikel ˚2:9˚BW regelt de zogeheten interne aansprakel˜kheid van bestuurders voor onbehoorl˜k bestuur. De regeling ziet op de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de bestuurders. Is de rechtspersoon failliet dan kan de curator op grond van artikelen 2:138 of 2:248 BW de bestuurders aansprakel˜k stellen. De voornaamste grond voor de zogenoemde externe aansprakel˜kheid jegens derden is artikel 6:162 BW. Derden, zoals schuldeisers en in sommige gevallen individuele aandeelhouders, kunnen op die manier ook bestuurders aansprakel˜k stellen. B˜˚een rechtspersoon-bestuurder Œ de formeel benoemde bestuurder is dan een andere rechtspersoon, b˜voorbeeld de moedermaatschapp˜ Œ kan met toepassing van artikel˚2:11˚BW de natuurl˜ke persoon achter die andere rechtspersoon aansprakel˜k z˜n. 1 W˜ laten buiten beschouwing de speci˛ekere grondslagen voor b˜voorbeeld aansprakel˜kheid van bestuurders van een informele vereniging (artikel˚2:30 lid˚2˚BW), bestuurdersaansprakel˜kheid voor rechtshandelingen vóór inschr˜ving b˜ de KvK (en/of storting op aandelen) (artikelen˚2:69 lid˚2 en 2:180 lid 2 BW), aansprakel˜kheid van degenen die namens een vennootschap in oprichting handelen (artikelen˚2:93 leden˚2˚en 3 en 2:203 leden 2 en 3 BW), bestuurdersaansprakel˜kheid voor openbaarmaking van misleidende c˜fers/informatie (artikelen 2:139 en 2:249 BW) en aansprakel˜kheid b˜ dividenduitkeringen en andere ´uitkeringen´ (onder andere artikel˚2:216˚lid 3 BW). 2 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven ).3 Dit maakte de Hoge Raad duidel˜k in het kader van bestuurdersaansprakel˜kheid ex artikel˚2:248˚BW in z˜n arrest van 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), welk arrest men evengoed richtinggevend acht voor de beoordeling van onbehoorl˜k bestuur ex artikel˚2:9˚BW; Asser/Mae˜er, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/445. (On)behoorlijk bestuur: artikel˜2:9˜BWVoor iedere bestuurder geldt dat h˜ tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorl˜ke vervulling van z˜n taak. B˜ de vervulling van z˜n taak richt de bestuurder zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Van hem wordt verwacht dat h˜ op z˜n taak is berekend en z˜n taak nauwgezet vervult.2 Een bestuurder zal dus moeten nagaan of h˜ over de vereiste bekwaamheden beschikt om de bestuursfunctie adequaat te vervullen. Voor disculpatie door middel van een beroep op z˜n onbekwaamheid bestaat in beginsel geen ruimte.Onbehoorl˜k bestuur: collegialiteitOp grond van artikel˚2:9 lid˚2˚BW kan de rechtspersoon haar bestuurders aansprakel˜k stellen voor onbehoorl˜k bestuur. In de prakt˜k gebeurt dit alleen onder b˜zondere omstandigheden. Het bestuur vertegenwoordigt immers zelf de rechtspersoon. Er zal dus meestal een wissel in of van het bestuur voor nodig z˜n alvorens de rechtspersoon de bestuurder(s) feitel˜k aansprakel˜k kan stellen. Of een faillissement; in dat geval kan de curator op grond van onbehoorl˜k bestuur de bestuurder(s) aansprakel˜k stellen. Het uitgangspunt is collegialiteit. Het bestuur is collectief verantwoordel˜k voor de algemene gang van zaken, waaronder het strategisch en ˛nancieel beleid, en de bestuurders z˜n in beginsel hoofdel˜k aansprakel˜k voor schade die de rechtspersoon l˜dt als gevolg van onbehoorl˜k bestuur. Het is aan de rechtspersoon (of de curator) om te stellen en zo nodig te bew˜zen dat sprake is van onbehoorl˜k bestuur. Meer concreet is nodig dat geen redel˜k denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.3 Het maken van een fout levert op zichzelf geen onbehoorl˜k bestuur op.

PAGE – 4 ============
4Deze interne aansprakel˜kheid komt niet erg vaak voorb˜ in de rechtspraak. Een voorbeeld is de zaak waarin verzekeraar HDI in 2017 twee voormalig bestuurders aansprakel˜k stelde. HDI stelde dat hun handelen rondom een herverzekeringsconstructie haar schade had berokkend. Het hof nam in haar beoordeling mee dat sprake was van belangenverstrengeling en dat de bestuurders dit hadden verheimel˜kt. Het hof zag hierin onbehoorl˜k bestuur en oordeelde dat de bestuurders daarvan een ernstig verw˜t treft. 4Ernstig verw˜t: hoge drempel voor aansprakel˜kheidDat ‚ernstig verw˜t™ is ook een vereiste van artikel˚2:9˚BW, het artikel bevat dus niet alleen een gedragsnorm Œ˚behoorl˜k bestuur Œ maar ook een aansprakel˜kheidsnorm. B˜ de beoordeling of de bestuurder(s) een ernstig verw˜t treft, betrekt de rechter alle omstandigheden van het geval, onder meer: Œde aar d van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten; Œde in het algemeen daaruit voortvloeiende risico™ s; Œde taakver deling binnen het bestuur; Œde eventueel voor het bestuur geldende richtl˜nen; Œde gegevens waar over de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten t˜de van de aan hem verweten beslissing of gedraging; en Œhet inzicht en de zorgvuldigheid die mogen wor den verwacht van een bestuurder die voor z˜n taak is berekend en deze nauwgezet vervult. 5Het is aan de rechtspersoon (of de curator) om te stellen en zo nodig te bew˜zen dat sprake is van ernstige verw˜tbaarheid. Handelen in str˜d met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, zal de rechter als een zwaarwegende omstandigheid aanmerken, die in beginsel de aansprakel˜kheid van de bestuurder(s) vestigt. 6 Hetzelfde geldt voor wettel˜ke bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, zoals de regels op het gebied van tegenstr˜dige belangen. Het is raadzaam om goed op te letten in situaties binnen uw organisatie waarin mogel˜k tegenstr˜dige belangen 4 Hof Den Haag 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:682. 5 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven ).6 HR 29 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7011 (Schwandt/Berghuizer Papiefabriek).7 Hof Amsterdam (OK) 31 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3532, JOR 2018/41 (Staphorst Ontwikkeling); Hof Amsterdam (OK) 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5354, JOR 2018/21 (Intergamma) en Hof Amsterdam (OK) 30 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1465, JOR 2018/211 (De˜Seizoenen).8 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8. 9 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 9. spelen, mede in verband met recente rechtspraak van de Ondernemingskamer die nieuw licht werpt op het vraagstuk van tegenstr˜dige belangen.7 Vanwege het beginsel van collegialiteit is, indien het onbehoorl˜k bestuur en de ernstige verw˜tbaarheid vaststaan, het tekortschieten aan alle bestuurders toe te rekenen. Iedere bestuurder is hoofdel˜k aansprakel˜k voor de gehele schade, tenz˜ een individuele bestuurder zich kan disculperen. Disculpatie is niet eenvoudigTot de taak van een bestuurder behoren alle taken die niet aan andere bestuurders z˜n toebedeeld. Iedere bestuurder draagt in ieder geval verantwoordel˜kheid voor de algemene gang van zaken zoals strategisch beleid, ˛nancieel beleid, toezicht op medebestuurders, toezicht op naleving van essentiële wetgeving en kwesties die voor het risicobeleid of de identiteit van de organisatie van groot belang z˜n. Een taakverdeling doet niet af aan het uitgangspunt van hoofdel˜ke aansprakel˜kheid.Wel kan een taakverdeling van belang z˜n voor individuele disculpatie. Een bestuurder kan zich disculperen door aan te tonen dat hem geen ernstig verw˜t treft doordat het onbehoorl˜k bestuur niet op z˜n taken zag en dat h˜ niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorl˜k bestuur af te wenden. Een˚bestuurder kan zich niet disculperen met een beroep op een taakverdeling voor een aangelegenheid betreffende de algemene gang van zaken.Om zich op een later moment te kunnen disculperen, behoort een bestuurder dus in te gr˜pen wanneer onbehoorl˜k bestuur dreigt doordat een medebestuurder z˜n taken niet goed vervult, ook indien de desbetreffende taak aan de medebestuurder is toebedeeld. 8 In˚beginsel mag een bestuurder afgaan op de juistheid van mededelingen van z˜n medebestuurder. 9 Mogel˜k˚was een bestuurder van het onbehoorl˜k bestuur (redel˜kerw˜s) niet op de hoogte. In dat geval zal h˜ dat zelf moeten aantonen om zich te kunnen disculperen.

PAGE – 5 ============
5Let˚op:˚onvoldoende toezicht op een medebestuurder kan onder omstandigheden aansprakel˜kheid tegenover derden meebrengen grond van artikel˚6:162 ˚BW (verderop meer daarover). 10Commissarissen: onbehoorl˜k toezichtVia schakelbepalingen (artikelen ˚2:149 en˚2:259˚BW) geldt de collectieve verantwoordel˜kheid en hoofdel˜ke aansprakel˜kheid van artikel˚2:9˚BW ook voor commissarissen van een NV en een BV. Inhoudel˜k pakt de norm iets anders uit; een commissaris heeft immers een andere taak dan een bestuurder. De raad van commissarissen heeft tot taak het houden van toezicht op de algemene gang van zaken en het beleid van het bestuur en het adviseren van het bestuur; b˜ de vervulling van z˜n taak richt ook een commissaris zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikelen˚2:140 lid 2 en 2:250 lid 2 BW).Ook b˜ commissarissen is collegialiteit het uitgangspunt. De commissarissen z˜n collectief verantwoordel˜k en hoofdel˜k aansprakel˜k voor ernstig verw˜tbaar onbehoorl˜k toezicht. Indien sprake is van (collectief) onbehoorl˜k toezicht kan een individuele commissaris zich disculperen door te stellen en zo nodig te bew˜zen dat de onbehoorl˜ke taakvervulling door de raad van commissarissen niet aan hem is te w˜ten Œ i.e. dat hem geen ernstig verw˜t valt te maken Œ en dat h˜ niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorl˜ke taakvervulling af te wenden.Aansprakel˜kheid in faillissement: artikelen˚2:138˚(NV) en 2:248˚(BV)˚BWIn faillissement bieden de artikelen˚2:138 en˚2:248˚BW de curator een speci˛eke grondslag voor aansprakel˜kheid voor bestuurders van NV™s en BV™s, en van stichtingen en verenigingen met vennootschapsbelastingplicht. 11Deze grondslag is in de jaren ™80 ingevoerd naar aanleiding van het toegenomen misbruik van rechtspersonen: het aantal faillissementen en onbetaald gebleven schulden liepen dest˜ds op. De doelstelling was tweeledig: enerz˜ds preventie en anderz˜ds herstel van de gevolgen van kennel˜k onbehoorl˜k bestuur voor schuldeisers.10 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).11 Artikelen˚2:50a en 2:300a˚BW.12 HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).Voor deze aansprakel˜kheid is vereist dat het bestuur z˜n taak kennel˜k onbehoorl˜k heeft vervuld en dit een belangr˜ke oorzaak van het faillissement is. Is aan deze vereisten voldaan dan is iedere bestuurder hoofdel˜k aansprakel˜k voor het hele boedeltekort. Het te vergoeden bedrag is dus niet direct gelinkt aan de schade ten gevolge van het eigen handelen of dat van de medebestuurders. Kennel˜k onbehoorl˜ke taakvervullingDe kennel˜k onbehoorl˜ke taakvervulling moet zich in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement hebben afgespeeld. Een individueel verw˜t aan de verschillende bestuurders is niet vereist. De curator hoeft ook niet aan te tonen welke bestuurders hebben b˜gedragen aan de kennel˜k onbehoorl˜ke taakvervulling.De rechter beoordeelt de kennel˜k onbehoorl˜ke taakvervulling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De toets is of geen redel˜k denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.12Belangr˜ke oorzaak van faillissementDe kennel˜k onbehoorl˜ke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te z˜n, maar moet daaraan wel in belangr˜ke mate hebben b˜gedragen.Het is in beginsel aan de curator om te stellen en zo nodig te bew˜zen dat aan de vereisten voor hoofdel˜ke aansprakel˜kheid voor het boedeltekort is voldaan.Verstrekkende bew˜svermoedens schieten curator te hulpIn de prakt˜k zien w˜ veel gevallen waarin de curator een beroep doet op deze grondslag voor bestuurdersaansprakel˜kheid. Dit is te danken (of te w˜ten, zo u wilt) aan de bew˜svermoedens die lid˚2 verbindt aan twee belangr˜ke wettel˜ke verplichtingen van het bestuur: de administratieplicht van artikel 2:10˚BW en de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening van artikel 2:394˚BW. Voldoet het bestuur niet aan (een van) deze verplichtingen dan geldt: i. het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur z˜n taak kennel˜k onbehoorl˜k heeft vervuld; en

PAGE – 6 ============
6ii. het weerlegbare vermoeden dat de onbehoorl˜ke taakvervulling een belangr˜ke oorzaak is van het faillissement.De bew˜slast dat het bestuur niet heeft voldaan aan deze verplichtingen ligt in beginsel b˜ de curator. Indien echter de curator geen boekhouding heeft aangetroffen, of geen gedeponeerde jaarrekening, dan zal de aangesproken bestuurder veelal moeten kunnen aantonen dat dergel˜ke stukken wel aanwezig z˜n.Publicatie jaarrekening Enkele jaren geleden is de term˜n gew˜zigd voor het opmaken en daarmee het publiceren van de jaarrekening. Het bestuur heeft b˜ de NV en BV tegenwoordig maximaal twaalf maanden om de jaarrekening op te maken, vast te laten stellen en te publiceren; de term˜n voor het opmaken van de jaarrekening is in beginsel v˜f maanden na a˝oop van het boekjaar. De algemene vergadering kan die term˜n onder omstandigheden met v˜f maanden verlengen (artikelen˚2:201 lid 1 en 2:210 lid 1 BW). Vervolgens˚moet de algemene vergadering binnen twee maanden de jaarrekening vaststellen (artikel˚2:394 leden 1 en 2˚BW). 13 Tot slot zal het bestuur de jaarrekening b˜ de kamer van koophandel moeten publiceren. Te laat publiceren effectueert niet alleen het net genoemde bew˜svermoeden ten behoeve van de curator; het is ook een strafbaar feit (onder de Wet economische delicten). Onbelangr˜k verzuim De bestuurder kan in sommige gevallen aantonen dat sprake is van een onbelangr˜k verzuim: indien het niet voldoen aan de betreffende verplichting in de omstandigheden van het geval niet w˜st op onbehoorl˜ke taakvervulling, b˜voorbeeld b˜ een aanvaardbare verklaring voor het verzuim. Denk hierb˜ aan een overschr˜ding met enkele dagen van de term˜n voor publicatie van de jaarrekening. 14 Stelplicht en bew˜slast rusten op de bestuurder. 1513 Z˜n alle aandeelhouders ook bestuurder dan leidt ondertekening van de jaarrekening meteen tot vaststelling en vervalt de term˜n van twee maanden, tenz˜ de statuten anders bepalen.14 HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079 (Verify ).15 HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916.16 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (FSM Europe).17 HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 (Brens q.q./Sarper).18 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 18. 19 Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 4. Is de administratieplicht recent verduidel˜kt? Artikel˚2:10˚BW bepaalt dat het bestuur verplicht is om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige w˜ze een administratie te voeren en de daartoe behorende gegevensdragers op zodanige w˜ze te bewaren, dat te allen t˜de de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. U ziet dat het om een open en niet overdreven duidel˜ke norm gaat.De Hoge Raad heeft enkele jaren terug 16 eerdere rechtspraak over deze norm genuanceerd. De toets is niet slechts ‚of snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en of deze posities samen met de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de rechtspersoon, een redel˜k inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon™, zoals men uit die eerdere rechtspraak wel a˝eidde.17 Artikel˚2:10˚BW bl˜ft volgens de Hoge Raad centraal staan, en voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen kunnen ook andere elementen van belang z˜n dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Hoe te allen t˜de de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, is uiteindel˜k ook afhankel˜k van de aard en omvang van de onderneming van de rechtspersoon. Achtergrond en uitwerking bew˜svermoedensDe wetgever acht het verzorgen van een behoorl˜ke boekhouding en het t˜dig publiceren van de jaarrekening tot de meest wezenl˜ke elementen van een behoorl˜ke taakvervulling.18 Een gebrek aan een behoorl˜ke administratie en t˜dig gepubliceerde stukken duidt op weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, en vormt op zichzelf al een tekortkoming van het bestuur, zo ziet de wetgever het.19

PAGE – 8 ============
8rechtspersoon is die met/tegenover de derde contracteert/ handelt.26Meer concreet is vereist dat de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig handelt dat hem daarvan persoonl˜k een ernstig verw˜t te maken valt. Dit zal in het algemeen zo z˜n indien de bestuurder weet of redel˜kerw˜ze behoort te begr˜pen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelsw˜ze van de rechtspersoon tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechter neemt de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval mee in z˜n beoordeling. 27 U kunt denken aan b˜voorbeeld de volgende drie situaties. 1. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen door namens de rechtspersoon een verplichting aan te gaan terw˜l h˜ wist of redel˜kerw˜s behoorde te begr˜pen dat de rechtspersoon die verplichting niet kan nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de wederpart˜ daardoor schade l˜dt. 28 2. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen ten aanzien van eerder aangegane verplichtingen door te bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon die verplichtingen niet nakomt terw˜l h˜ wist of redel˜kerw˜ze had behoren te begr˜pen dat deze handelw˜ze tot gevolg zou hebben dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 293. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen door crediteuren selectief te betalen. In veel gevallen staat het een bestuurder vr˜ om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden zal voldoen. Komt echter het niet-betalen voort uit betalingsonwil van de bestuurder, dan kan persoonl˜ke aansprakel˜kheid ontstaan.30 Dit kan ook anders liggen indien een bestuurder ervoor kiest om schuldeisers binnen z˜n groep te voldoen met voorrang boven niet 26 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM ).27 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).28 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).29 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).30 HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 (Zandvliet/ING).31 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt).32 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686 (Ontvanger/Intertrust).33 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).tot z˜n groep behorende crediteuren; voor dergel˜ke selectieve betalingen zullen in het algemeen door de wet erkende redenen van voorrang z˜n vereist. 31De maatstaf van een ernstig verw˜t geldt ook gewoon b˜ de beoordeling of een zogeheten trustbestuurder z˜n taak onbehoorl˜k heeft vervuld en of die trustbestuurder b˜voorbeeld wist of had behoren te begr˜pen dat benadeling van een schuldeiser van dat onbehoorl˜k bestuur het gevolg zou z˜n.32Geen hoofdel˜ke aansprakel˜kheidAansprakel˜kheid voor onrechtmatige daad via artikel˚6:162˚BW leidt niet tot hoofdel˜ke aansprakel˜kheid van verschillende bestuurders. De eiser moet per bestuurder stellen en zo nodig bew˜zen dat is voldaan aan de vereisten van artikel˚6:162˚BW. Begin˚2018 heeft de Hoge Raad buiten tw˜fel gesteld dat, zelfs indien de rechtspersoon een wettel˜ke voorschrift niet naleeft (het ging om effectenrechtel˜ke voorschriften met betrekking tot een vergunning en een prospectus), voor iedere bestuurder afzonderl˜k een toerekenbare onrechtmatige daad jegens de eiser moet vaststaan.33Meer duidelijkheid over doorbraak bij rechtspersoon- bestuurder: artikel˜2:11˜BW In Nederland kan een rechtspersoon bestuurder van een rechtspersoon z˜n. Dat is geen vanzelfsprekendheid. In veel staten of landen kan dat niet; onder andere Delaware en Canada, en dichter b˜ huis Denemarken, Estland, Finland, Ierland, Oostenr˜k, Polen en Zweden. Dit˚hangt samen met de aan het bestuur verbonden taken, verantwoordel˜kheden en aansprakel˜kheden. De Nederlandse wetgever heeft om die reden artikel˚2:11˚BW ingevoerd: de aansprakel˜kheid van een rechtspersoon-bestuurder rust ook hoofdel˜k op ieder die bestuurder is van die rechtspersoon-bestuurder. De˚bestuurder van de aansprakel˜ke rechtspersoon kan op haar beurt weer een rechtspersoon z˜n, enzovoorts;

PAGE – 9 ============
9de regel stelt geen maximum aan het aantal (Nederlandse) rechtspersonen. Een natuurl˜k persoon kan zich dus niet verschuilen achter de rechtspersoonl˜kheid van de rechtspersoon-bestuurder. De afgelopen twee decennia heeft de Hoge Raad een v˜ftal arresten gewezen over aansprakel˜kheid via artikel˚2:11˚BW. Toepassing van het artikel is niet mogel˜k op de feitel˜k beleidsbepaler van de rechtspersoon- bestuurder 34, maar wel op de rechtspersoon-bestuurder die door de curator aansprakel˜k is gesteld als feitel˜k beleidsbepaler (zoals hierboven geschetst b˜ de aansprakel˜kheid in faillissement).35 Verder strekt toepassing van het artikel zich niet uit tot de bestuurders van een niet statutair in Nederland gevestigde rechtspersoon-bestuurder; stel dat een Belgische NV de bestuurder is van een Nederlandse rechtspersoon, dan kan men niet via artikel˚2:11˚BW (ook) door de Belgische NV heen k˜ken naar haar bestuurders. 36Toepassel˜kheid artikel˚2:11˚BW b˜ onrechtmatige daad-aansprakel˜kheid Het v˜fde en meest recente arrest Œ gewezen in˚2017 Œ ziet op de combinatie van dit doorbraakartikel met de grondslag onrechtmatige daad (artikel˚6:162˚BW). Het˚arrest sch˜nt licht op drie vragen: (i)˚is artikel˚2:11˚BW van toepassing indien de rechtspersoon-bestuurder wordt aangesproken op grond van artikel˚6:162˚BW?; zo ja: (ii)˚moet de schuldeiser ook een persoonl˜k ernstig verw˜t aantonen ten aanzien van de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder?; en, indien het tweede antwoord nee is, (iii)˚hoe kan de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder aansprakel˜kheid (alsnog) voorkomen?De Hoge Raad beantwoordt deze vragen kortweg als volgt: (i)˚ja; (ii)˚nee; en (iii)˚de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder in kwestie kan stellen en zo nodig bew˜zen dat hem persoonl˜k geen ernstig verw˜t kan worden gemaakt van de gedragingen van de rechtspersoon-bestuurder. 37Duidel˜ke taal, waarmee de prakt˜k redel˜k goed uit de voeten kan. De wensel˜kheid van deze antwoorden is een tweede. Een gevolg kan namel˜k b˜voorbeeld z˜n dat een 34 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison).35 HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231 (Lammers/Aerts q.q.).36 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408 (D Group Europe); HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (My Guide).37 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux).38 Kamerstukken II 2015-2015, 34 491, nr. 2. schuldeiser een betere bew˜spositie heeft (i)˚wanneer h˜ de leden aansprakel˜k stelt van een meerkoppig bestuur van een rechtspersoon-bestuurder dan (ii)˚wanneer h˜ de leden aansprakel˜k stelt van een meerkoppig bestuur dat direct is benoemd, zonder tussenkomst van een rechtspersoon- bestuurder. In het eerste geval kan de schuldeiser volstaan met het aannemel˜k maken van een ernstig verw˜t ten aanzien van de rechtspersoon-bestuurder. In het tweede geval zal de schuldeiser ten aanzien van iedere afzonderl˜ke bestuurder een ernstig verw˜t aannemel˜k moeten maken; zoals gezegd, geldt het uitgangspunt van collectiviteit immers niet b˜ aansprakel˜kheid op grond van onrechtmatige daad. Indien in uw groepsstructuur een of meerdere rechtspersoon-bestuurders zetelen, kan met het oog op deze ontwikkelingen raadzaam z˜n om uw structuur en besluitvormingsgebruiken nog eens extra tegen het licht te houden.Andere ontwikkelingen Welke juridische ontwikkelingen relevant z˜n voor uw organisatie hangt onder meer af van de sector waarin u opereert. W˜ signaleren twee ontwikkelingen die impact kunnen hebben b˜ veel verschillende typen organisaties, en dus relevant z˜n voor hun bestuurders. Verwachte invoering van Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen Dit wetsvoorstel moet de regeling verduidel˜ken voor bestuur en toezicht b˜ verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschapp˜en en stichtingen.38 Het˚voorstel is nog in behandeling b˜ de Tweede Kamer. Nadat het voorstel ruim twee jaar had stilgelegen, z˜n vanaf eind˚2018 aanvullende parlementaire stukken verschenen.Huidige hoofdl˜nen wetsvoorstelIn de huidige vorm voorziet het wetsvoorstel in een wettel˜ke basis voor een raad van commissarissen b˜ verenigingen en stichtingen en voor een monistisch bestuursmodel b˜ alle rechtspersonen. B˜ de invoering van de Wet bestuur en toezicht in˚2013 is een dergel˜ke wettel˜ke basis enkel ingevoerd voor de NV en de BV.

PAGE – 10 ============
10Verder schept het huidige wetsvoorstel voor de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschapp˜ en stichting meer duidel˜kheid over: Œde uitgangspunten voor bestuur ders en commissarissen (het voorstel is om concreet in de wet op te nemen dat z˜ zich b˜ de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden organisatie); Œde positie van bestuur ders en commissarissen met een tegenstr˜dig belang (het voorstel is om een met de NV-/BV-regeling vergel˜kbare regeling voor alle rechtspersonen te introduceren, en b˜ de stichting een eis om besluitvorming b˜ tegenstr˜dig belang schriftel˜k vast te leggen); Œde r egels over aansprakel˜kheid van bestuurders en commissarissen (het voorstel voorziet in een breder toepassingsbereik van bestuurdersaansprakel˜kheid in faillissement, namel˜k niet alleen indien de rechtspersoon aan vennootschapsbelasting onderhevig is).De inwerkingtreding van de AVG: algemene verordening gegevensbescherming De inwerkingtreding van de AVG per 25˚mei˚2018 heeft veel stof doen opwaaien. U hebt over de AVG kunnen lezen in onze Genoteerd over ‚Privacy compliance™ (nummer˚118, maart˚2018). De AVG is van toepassing op organisaties die persoonsgegevens van burgers van de Europese Unie verwerken. Ook organisaties van buiten de Europese Unie kunnen onder de werking van de AVG vallen. Gebruik makend van de mogel˜kheid om aanvullend een nationale regeling op te stellen, heeft Nederland de Uitvoeringswet algemene verordening gegevensbescherming ingevoerd. 39Aansprakel˜kheid van de rechtspersoon en diens bestuurders Op grond van artikel 82 van de AVG heeft eenieder die materiële of immateriële schade l˜dt ten gevolge van een inbreuk op de AVG recht op schadevergoeding door de verwerkingsverantwoordel˜ke of de verwerker. Een verwerkingsverantwoordel˜ke of verwerker wordt van aansprakel˜kheid vr˜gesteld indien h˜ bew˜st dat h˜ op geen enkele w˜ze verantwoordel˜k is voor het schadeveroorzakende feit. Meerdere verantwoordel˜ken of verwerkers kunnen hoofdel˜k aansprakel˜k z˜n.39 Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 3, p. 87. 40 Kamerstukken I 2014/15, 33 662, nr. C, p. 20. Voor aansprakel˜kheid van de rechtspersoon jegens een derde moet op grond van de AVG dus sprake z˜n van een schending van de AVG. Niet-naleving van de AVG is een schending van een wettel˜ke plicht en kwali˛ceert daarmee op grond van artikel 6:162 BW ook als een onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Voor aansprakel˜kheid van een bestuurder moet echter sprake z˜n van een onrechtmatige daad van de bestuurder zelf, en in de meeste gevallen zal in dat kader de ernstigverw˜tmaatstaf gelden.Een veel besproken verplichting op het gebied van gegevensbescherming is de meldplicht datalekken. De˚meldplicht bestaat onder Nederlands recht sinds˚2016 en is aangescherpt b˜ de invoering van de AVG door strengere eisen voor de registratie van datalekken. Organisaties moeten alle datalekken documenteren. Met˚deze documentatie kan de Autoriteit Persoonsgegevens controleren of organisaties aan de meldplicht datalekken voldoen. In bepaalde gevallen zal de organisatie het datalek moeten melden b˜ de Autoriteit Persoonsgegevens en soms zelfs aan de personen van wie gegevens z˜n gelekt. Een dergel˜ke melding zorgt ervoor dat z˜ in staat z˜n om zelf maatregelen te nemen en zo verdere schade te beperken. Boetebevoegdheid Autoriteit PersoonsgegevensEen van de bevoegdheden die de Autoriteit Persoonsgegevens kan uitoefenen om naleving af te dwingen van de AVG is het opleggen van een geldboete. De Autoriteit Persoonsgegevens kan de geldboete opleggen aan de organisatie/rechtspersoon, of direct aan de bestuurder(s). 40 De rechtspersoon kan een aan haar opgelegde boete proberen te verhalen op haar bestuurder(s) vanwege onbehoorl˜k bestuur (artikel˚2:9˚BW), b˜voorbeeld gelegen in het Œ ondanks bekendheid met een datalek Œ niet-conform de AVG handelen, waar een redel˜k denkend bestuurder wel conform de AVG zou hebben gehandeld. De boetebevoegdheid kwam onder de Wet bescherming persoonsgegevens aanvankel˜k toe aan CBP (de voorganger van de Autoriteit Persoonsgegevens). Van de bevoegdheid is tot op heden geen gebruik van gemaakt. W˜ sluiten niet uit dat dit in de nab˜e toekomst verandert; w˜ zien b˜voorbeeld in het mededingingsrecht dat de

PAGE – 11 ============
11Autoriteit Consument en Markt reeds verschillende geldboetes heeft opgelegd aan natuurl˜ke personen. Dit˚kan zowel aan de bestuurder die opdracht heeft gegeven als aan de feitel˜ke leidinggever. 41 De Autoriteit Consument en Markt beperkt zich niet tot de formele bestuurders. 42Het is niet ongebruikel˜k dat de rechtspersoon een bestuurder een vr˜waring verstrekt voor eventuele schade die h˜ oploopt door de uitoefening van z˜n bestuurstaak. In˚veel gevallen verzekert de rechtspersoon de persoonl˜ke risico™s op het gebied van bestuurdersaansprakel˜kheid ten gunste van de bestuurders en anderen die vergel˜kbare risico™s lopen. Vanwege de recente ontwikkelingen op het gebied van bestuurl˜ke boetes is het raadzaam om na te gaan of de betreffende voorwaarden nog voldoende actueel z˜n.SlotDe verschillende algemene regelingen op het gebied van de aansprakel˜kheid van bestuurders en commissarissen beogen een aanzienl˜ke drempel op te werpen voor persoonl˜ke aansprakel˜kheid. In een uitd˜end landschap aan regelgeving is dat wat ons betreft een groot goed. Bestuurders en commissarissen doen er niettemin goed aan om op de hoogte te bl˜ven van de verantwoordel˜kheden en risico™s verbonden aan hun positie. W˜ spreken graag met u en anderen binnen uw organisatie over dit onderwerp en over de speci˛eke regelgeving die daarb˜ relevant kant z˜n, b˜voorbeeld regelgeving van toepassing in een bepaalde sector. 41 Besluiten van de Autoriteit Consument en Markt van 9 juni 2016, kenmerk ACM/DJZ/2016/403307 en 1 juli 2015, kenmerk ACM/DJZ/2015/203593; Besluit van Autoriteit Consument en Markt van 22 mei 2017, kenmerk ACM/DJZ/2017/203847; Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 22 mei 2017, kenmerk ACM/DJZ/2017/203854.42 Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 26 mei 2016, kenmerk ACM/DJZ/2016/202336.

649 KB – 13 Pages