by HO Seleme · 2012 · Cited by 2 — Westerfield estaba acusado de haber raptado mientras dormía y lue- go darle muerte a una niña de 7 años, Danielle Van Dam. Dado que el.
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ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIÓN MORAL*Defending the Guilty: A Moral Argument Hugo Omar Seleme Universidad Nacional de Córdoba (Argentina) Investigador del CONICETResumen La condena popular pesa sobre los abogados que, conscientes de la culpabilidad de su cliente, argumentan en favor de su inocencia, cuestionando la validez y la fuerza de la evidencia en su contra. El propósito de este trabajo es ofrecer una nueva réplica al argumento que sirve de base para esta condena. La refutación que es ofrecida en el trabajo está fundada en la concepción prospectiva de obligación.Palabras claveConcepción prospectiva de obligación, sistema acusatorio, abogado defensor. AbstractPopular condemnation is applied to the lawyer who, aware of her client™s guilt, argues in favor of her innocence, questioning the validity and strength of the evi -dence. The purpose of this paper is to offer a new rebuttal of the argument which serves as the basis of this condemnation. The refutation that is offered in the paper is based on the prospective conception of obligation.KeywordsProspective conception of obligation, adversarial system, defense lawyer. Una versión previa del presente trabajo fue presentada en el workshop del Grupo de Inves -tigadores de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (diciembre del 2010) y en el Seminario sobre el Ejercicio de la Profesión de Abogado, organizado por el Colegio de Aboga -dos de la Provincia de Córdoba (octubre del 2010). Debo gratitud al ITAM (México) y a Rodolfo Vázquez y Jorge Cerdio, quienes me invitaron a realizar allí una estancia en la que encontré el gratitud a Roberto Gargarella, Jorge Malem, Laura Manrique, José Luis Martí, Daniel Mendon -ca, Pablo Navarro, Diego Papayannis, Lorena Ramírez, Cristina Redondo y Germán Sucar; sus comentarios y sugerencias sin duda han servido para mejorar el texto. También debo gratitud a Carlos Krauth y Cristian Fatauros, miembros de la cátedra de Ética de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, quienes generosamente discutieron el argumento central del texto ofreciéndome la posibilidad de confrontar nuevos puntos de vista.
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HUGO OMAR SELEME18ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60I. Introducción P -nes morales tan extremas y dispares. Existe en el imaginario po -pular una visión polarizada de la profesión. El abogado es analogado a la vez con Dios y con el Diablo. La primera analogía ha sido profusa -mente explorada por la literatura. Un caso paradigmático se encuentra en la obra The Devil and Daniel Webster de Stephen Vincent Benét. El -velador: fi– WEBSTER: You seem to have an excellent aquaintance with the law, Sir SCRATCH : Sir, that is no fault of mine. Where I come from, we have always gotten the pick of the barfl (Benét, 1939: 25).1 Un ejemplo de la segunda analogía, por su parte, podemos encontrarlo en la Santísima Trinidad utilizando el término paráclito, palabra griega 1 En la versión original de la obra Ša diferencia del libreto para teatro elaborado por Be-nét del cual procede la cita del textoŠ, el Diablo es presentado como el Rey de los Abogados. señala en el texto: fiHe was a great lawyer– but we know who™s the King of Lawyers, as the (Benét, 1937: 22).Otro ejemplo se encuentra en la fábula The Dog and the Fox de John Gay, donde se destaca la habilidad de los abogados para torcer los hechos a favor de sus clientes, haciendo aparecer al culpable como inocente. Comienza la fábula : fiI know you lawyers can, with ease, Twist words and meanings as you please; That language, by your skill made pliant, Will bend to favour every clientfl (Gay, 1738: 203). Charles Dickens parece ir un paso más allá, señalando las motivaciones perversas y autoin -teresadas de los abogados. Los abogados retratados en su obra parecen guiarse por lo que el pro-pio Dickens pensaba que era el principio rector del sistema judicial, y por ende de los abogados. Exponiendo este principio, en Bleak House señala: fiThe one great principie of the English law is, to make business for itself. There is no other principle distinctily, certainly, and consistently maintained through all his narrow turnings. Viewed by this light it becomes a coherent scheme, and not the montrous maze the laity are apt to think it. Let them but once clearly perceive that its grand principle is to make business for itself at their expense, and surely they will cease to grumblefl (Dickens, 1852-1853: 482).John Marshall Gest señala de los abogados presentes en la obra de Dickens: fiOf most of such men the old verses are true: ‚For fees to any form they mould a cause, The worst has merits And ten tomorrow wipe the stain again™fl (Marshal Gest, 1999: 9).
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LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIÓN MORAL 19ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60equivalente a la palabra latina advocatus de la cual deriva la palabra castellana fiabogadofl.2 Aunque la situación puede parecer paradójica, tal apariencia se di -suelve cuando se advierten las diferentes razones que subyacen a las distintas analogías. Cada una hace referencia a diferentes aspectos de la actividad profesional del abogado. Por un lado, la analogía con Dios descansa en la celosa defensa de los intereses de sus clientes que el abogado debe realizar ŠDios es alguien que está de nuestro lado del mismo modo incondicional que el abogado está del lado de su cliente; Dios no es juez, sino parteŠ;3 la analogía con el Diablo, por el otro, descansa en el tipo de acciones que parece requerir el ejercicio de la abogacía dentro de un sistema adversarial cuando el cliente, de cuyo lado está el abogado, es culpable. Si el abogado sabe que su cliente es culpable y sabe que por tanto merece el castigo, defenderlo sostenien -do lo contrario implicaría un tipo de engaño o de interferencia con la consecución de un resultado justo. El abogado que sabiendo de la cul -pabilidad de su cliente procura evitarle la condena, estaría procurando que aquel resultado justo no tenga lugar, estaría realizando una acción moralmente reprochable. Al igual que el Diablo, estaría actuando di -rectamente en contra de la justicia.Un aspecto peculiar de la condena popular que pesa sobre los fiabo -gados del Diablofl es su carácter particular o localizado. La mayor par -te de quienes condenan su desempeño profesional, no lo hacen porque 2 En el Evangelio de San Juan, Jesús señala a sus discípulos que el Padre Šprimera perso -na de la TrinidadŠ enviará luego de que el haya ascendido al cielo al Espíritu Santo Štercera persona de la TrinidadŠ a quien denomina el fiparáclitofl. Comentando este pasaje del Evange -lio de Juan, San Agustín establece la vinculación entre la palabra griega paraclete y la palabra latina advocatus. que el Espíritu Santo, sino también Jesús, es paráclito o abogado. Señala comentando las pal-Señala comentando las pal -abras de Jesús referidas por Juan: fiBut when He says , ‚I will ask the Father, and He shall give you another paraclete™, He intimates that He Himself is also a paraclete. For paraclete is in Latin called advocatus (advocate); and it is said of Christ, ‚We have and advocate with the Father, Je -sus Christ the righteous™fl (San Agustín, 416: 335). 3 Esta idea del abogado como celoso defensor de los intereses de su cliente forma parte de lo que William H. Simon denomina fila visión dominantefl del ejercicio profesional. Según esta visión, fithe lawyer must-or at least may-pursue any goal of the client through any arguably legal course of action and assert any nonfrivolous legal claimfl (Simon, 1998: 7).
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HUGO OMAR SELEME20ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60al abogado un celoso defensor de los intereses de su cliente, aun si éste es culpable. Casi nadie cuestiona que aun los culpables tienen derecho a defenderse con la celosa ayuda de un abogado, o que éste tiene, por -nen en tela de juicio los estándares probatorios utilizados en el proce -so judicial. Aunque el hecho de que un culpable quede sin condena les parece moralmente incorrecto, nadie considera que el Estado haya ac -tuado de modo moralmente reprochable si deja sin condena a un culpa -ble debido a falta de prueba que lo incrimine. No obstante, a pesar de que están dispuestos a eximir de reproche al sistema adversarial, a los estándares de prueba y al Estado, no sucede lo mismo con relación al fiabogado del Diablofl. El abogado que procura evitar la condena de al-guien que sabe culpable, es moralmente reprochable. Lo peculiar de la condena popular es que aun en aquellas situaciones donde ni el sistema adversarial ni los estándares de prueba ni la con -ducta del Estado que absuelve, se consideran moralmente incorrectos, la conducta del fiabogado del Diablofl sigue siendo considerada moral -mente reprochable. Pareciese que el único que carga con la responsabi -lidad por el mal moral que implica la absolución del culpable es el abo -gado defensor. Tal es el caso, aun si no son consideradas moralmente reprochables ni la norma sustantiva que impone la sanción, ni las nor -mas procesales que regulan el sistema adversarial y los estándares de prueba, ni el proceder de los órganos jurisdiccionales. Es este tipo de condena asimétrica la que este trabajo pretende analizar. 4 Un caso paradigmático de esta condena popular es aquella que pesa sobre el abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente, argu -menta a favor de su inocencia cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. Así, por ejemplo, aun si sabe que los testigos que incriminan a su cliente están diciendo la verdad Špues sabe que es 4 La raíz última del problema reside en que el procedimiento judicial Šdel cual las acciones del abogado defensor forman parteŠ es un caso de justicia procesal imperfecta. Estos tipos de procedimientos se caracterizan por la existencia de pautas de corrección independientes que sir -ven para evaluar el resultado del proceso y porque la prosecución del procedimiento no garanti -za alcanzar el resultado justo en todos los casos. Aun si las normas sustantivas y las procesales son justas es posible que dado el carácter imperfecto de las últimas el abogado tenga permitido realizar acciones Štales como la defensa de alguien que sabe culpableŠ que contribuirán a que el resultado justo Šesto es la condena de un culpableŠ no sea alcanzado.
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LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIÓN MORAL 21ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60culpableŠ, utiliza todos los medios legales a su alcance para socavar la credibilidad del testigo; o si se trata de alguna prueba pericial o do -cumental utiliza cualquier herramienta legal a su alcance para restarle el sistema judicial para hacerle producir una injusticia y, por ende, es moralmente reprochable. Puesto que aun el mejor sistema judicial pue -de ser manipulado para que provoque resultados injustos, la condena es compatible con señalar que no hay nada moralmente reprochable en el sistema mismo. Todo la carga moral pesa sobre el abogado. Esta condena popular a los fiabogados del Diablofl reviste un proble-ma serio para el ejercicio de la abogacía, toda vez que la misma no se – en el espacio del fenómeno, reseñaré en la sección siguiente tres casos judiciales que son ejemplos paradigmáticos de la condena que pesa so -bre los fiabogados del Diablofl. Adicionalmente, que la condena se en -cuentre tan extendida, es indicio de que existe un argumento plausible a su favor. En la sección III me encargaré de reconstruirlo volviendo explícitas sus premisas. Una prueba de la plausibilidad del argumento condenatorio es el fracaso de las estrategias usualmente utilizadas para rebatirlo. En la sección IV presento tres de estas estrategias fallidas co -múnmente esgrimidas por los fiabogados del Diablofl que se resisten a verse a sí mismos como personas inmorales, para escapar de la conde-na.5 -bido a los costos que implica asumir cada una de ellas. Finalmente, en la sección V ofreceré una nueva estrategia para defender la posición de los fiabogados del Diablofl, una cuya asunción no implica costo alguno. II. Algunos casos judiciales de fiabogados del Diablofl Como he señalado, la idea de reprochar moralmente al abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente acepta o prosigue su defensa 5 Por supuesto, existen también aquellos fiabogados del Diablofl que no tienen ningún interés en percibirse a sí mismos como personas morales y hacen gala del halo de inmoralidad que pesa sobre su desempeño.
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HUGO OMAR SELEME22ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60arguyendo su inocencia, no es patrimonio de una época o una tradición que sigue reseñaré tres casos, dos de los cuales se enmarcan en la tra -dición anglosajona, mientras que el tercero es un caso acaecido en Ar -gentina. El caso Courvoisier ha sido seleccionado por ser uno de los primeros sobre los cuales haya registro de este fenómeno de culpabi-lizar moralmente al abogado. El caso ha sido seleccionado para mostrar que dentro de la cultura anglosajona este sigue siendo un fenómeno presente. Finalmente, el caso de La Unidad Penitenciaria N°1 es patrimonio exclusivo de dicha tradición jurídica, sino que apunta a un problema más extendido.a) El caso CourvoisierEn 1840 un noble inglés Šlord William RusselŠ fue degollado mientras dormía. Las sospechas se centraron en el mayordomo: Benja -min Courvoisier. Sin embargo, la evidencia en su contra era circunstan -cial: parte de los objetos robados a Russel se encontraron en la despensa, a la cual tenía un acceso privilegiado el mayordomo. No obstante, la po -licía no pudo encontrar ni la platería robada, ni el arma homicida. Cour- voisier, por su parte, sostenía que era inocente. Courvoisier contrató como abogado defensor a Charles Phillips, el penalista más famoso del momento. Durante el primer día del juicio, Phillips examinó como testigo a la ama de llaves ŠSarah MancerŠ atacando cada detalle de su testimonio y mostrando las más mínimas divergencias o inconsistencias. El mismo proceder tuvo con el resto de los testigos que incriminaban a Courvoisier, resaltando cualquier tipo de debilidad en sus versiones de los hechos. El segundo día del juicio esposo Špropietarios de un hotelŠ señalaron que unas semanas an -tes del homicidio, Courvoisier Ša quien conocían de antesŠ se había presentado encargándoles un paquete. Luego de que el homicidio se volviese público, ambos comenzaron a sospechar sobre lo que conte –
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HUGO OMAR SELEME24ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60alcanzar un acuerdo el cuerpo fue encontrado por un grupo de volunta -rios que estaban ayudando en la búsqueda.8 El caso fue a juicio y aunque Feldman supuestamente conocía la cul -pabilidad de su cliente, llevó adelante la defensa arguyendo que otro individuo Šalgún amigo de la familia a quien la niña conocíaŠ y no fiswingersfl en su domicilio y que podría haber sido uno de los partici -pantes de las mismas el que matase a la niña. Feldman argumentó que era este modo de vida elegido por los padres de Danielle el que había puesto en riesgo su vida.9Luego de la sentencia condenatoria, salió a la luz todo el entrama -do de las negociaciones secretas previas antes del juicio. La conducta de Feldman de defender a quien sabía culpable produjo la crítica de la opinión pública. Bill O™Reilly, un periodista de la cadena Fox, dedicó varias secciones de su programa a pedir que le fuese retirada a Feld -man su matrícula de abogado. El colegio de abogados de San Diego re -cibió incontables llamados criticando moralmente la conducta de Feld -man y solicitando su expulsión.c) El caso de la Unidad Penitenciaria Nº 1El fenómeno de condena por parte de la opinión pública a abogados sociedad cree que conocen, no es exclusivo de la cultura anglosajona. En Argentina tal situación se ha presentado con especial virulencia res -pecto a los abogados encargados de la defensa de ex militares involu -8 – públicas las negociaciones luego del juicio fue el periodista J. Harry Jones del San Diego Union Tribune (Jones: 2002).9 En su primera alocución en el juicio, Feldman señaló que los padres de Danielle ŠBrenda y DamonŠ solían utilizar el garaje de su casa para beber, fumar marihuana y realizar ficonduc -tas sexuales riesgosasfl. También arguyó que esto había contribuido a la desaparición y muerte de su hija porque había propiciado que personas extrañas pudiesen entrar y salir con total liber -tad de la casa (Perry: 2002).
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LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIÓN MORAL 25ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60crados en la última dictadura. Uno de estos casos es el conocido como Unidad Penitenciaria Nº 1(UP1). Básicamente los hechos juzgados en la causa hacen referencia a las torturas y homicidios que padecieron du-rante el año que se produjo el golpe de Estado Š1976Š 31 detenidos en dicha unidad penitenciaria. Estas personas habían sido detenidas antes del golpe de Estado y se encontraban a disposición de juzgados federales de la ciudad de Córdoba cuando el golpe se produjo. Los detenidos fueron sometidos a trato degradante e inhumano, sa -liendo a la luz en la causa hechos aberrantes. Algunos de los sobrevi -vientes relataron que una vez que la UP1 pasó a estar bajo control mi -litar, pocos días después del golpe, un militar de alto rango ingresó al pabellón de los detenidos especiales Štal como se los llamabaŠ gri -tando: fiAquí están todos condenados a muerte. No se pongan conten-tos, van a morir de a poco [–] para que se arrepientan de haber na -cidofl. También les hizo saber que si tenían la suerte de recuperar la libertad, no iban a salir enteros, tal como efectivamente sucedió luego.Los abogados que aceptaron y llevaron adelante la defensa se vie -ron sometidos al mismo tipo de juicio moral condenatorio por parte de la sociedad que debió soportar Phillips, a causa del caso Courvoisier, y Feldman, debido al caso Las razones de la condena popu-lar han sido las mismas que en estos casos. En primer lugar, la sociedad argentina dio por sentado que era evidente que los hechos de tortura por parte de los imputados habían existido y que los abogados defen -sores no podían ignorarlo. En segundo lugar, el modo en que algunos defensores procedieron en este caso fue semejante a lo que sucedió en los antes reseñados, esto es, cuestionaron que existiesen razones para sostener la culpabilidad de sus defendidos. Así, por ejemplo, uno de los abogados defensores señaló en los alegatos, con el objeto de poner de misma de los hechos de tortura y maltrato: fi¿Alguien vio algo? ¿Algu -na cicatriz, algún moretón?fl Adicionalmente, puso en cuestión la cre -dibilidad del testimonio de los sobrevivientes, intentando mostrar que el mismo no era imparcial sino fiinteresadofl. Sostuvo: fi¿Alguien pue -de creer que no tienen un encono personal con los acusados? Ellos di-
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HUGO OMAR SELEME26ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60 para ellos la justiciafl.10III. Una reconstrucción del argumento condenatorio Como he señalado, que la condena moral a los fiabogados del Dia -blofl se encuentre tan extendida, a lo largo de diferentes épocas y cul -turas jurídicas, es un indicio de su aparente plausibilidad. Si tantas personas suscriben la opinión condenatoria, debe existir un argumen -to aparentemente correcto a favor de ella. A continuación intentaré re -construirlo explicitando cuáles creo que son sus premisas y cómo se encadenan para fundar la conclusión condenatoria. La primera premisa del argumento es de moralidad política. El Esta -do legítimo no es sólo aquel que tiene permitido el ejercicio de la coac -ción, entendiendo por esto que sus ciudadanos no tienen derecho a no ser coaccionados. 11 El Estado legítimo, en ciertas circunstancias, tiene moral de castigar al culpable de un delito y de no castigar al inocente. Las razones que fundan esta primera premisa normativa son dos. La primera hace referencia a cual es el mejor curso de acción que un Es -tado podría adoptar a la hora de administrar las condenas. Si la norma sustantiva que impone la condena es justa, el mejor curso de acción es el de condenar a todos los culpables y absolver a todos los inocentes. Este curso de acción es moralmente superior a aquel en el que el Es -tado condena sólo a individuos culpables, pero no a todos ellos Špor ejemplo, sólo a los que pertenecen a cierto estrato socialŠ o no conde-na a individuos inocentes pero tampoco a individuos culpables. La segunda razón es una determinada concepción de la obligación moral, a saber: una concepción objetivista, que sostiene que fiun agen -te debe realizar un acto si, y sólo si, es la mejor opción que él (o ella) tienefl (Zimmerman, 2008: 2). En consecuencia, un agente ha realiza -10 El Diario del Centro del País , 2010).11 Entre quienes entienden a la legitimidad política de esta manera se encuentra Robert Lan -denson (1980).
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LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIÓN MORAL 27ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60do una acción moralmente correcta, si no existe ningún curso de ac -ción que sea mejor. Es moralmente incorrecto para un agente realizar un acto si existía un curso de acción alternativo mejor. 12 Ahora bien, si el mejor curso de acción que puede adoptar el Estado a la hora de ad -ministrar las condenas es imponerlas sobre todos y cada uno de los in -dividuos culpables y no imponerlas nunca sobre un inocente, se sigue que el Estado está obligado a condenar al culpable y tiene prohibido condenar a inocentes, o lo que es lo mismo, está obligado a no conde -nar inocentes. -mente incorrecto contribuir de modo deliberado para que otro no sa -tisfaga su obligación moral. Para mostrar la plausibilidad de esta obli -gación puede ayudar un caso hipotético. Imaginemos que una persona decide consultar a otro respecto de cuales son sus obligaciones mora -les en cierta circunstancia, por ejemplo, respecto del propio padre que se encuentra en una situación de necesidad. El consejero, conociendo cuales son las obligaciones que los hijos tienen respecto a sus padres, decide mentirle y aconsejarlo en sentido contrario. A consecuencia de tal proceder, quien pide el consejo opta por el curso de acción moral -mente incorrecto. El consejero sin duda ha transgredido el deber gene -ral de veracidad, pero ¿se trata sólo de eso? Si tal fuese el caso, daría lo otra circunstancia. Quien falazmente aconseja sobre el mejor destino vacacional y quien falazmente aconseja sobre el curso de acción que es 12 Las diferentes concepciones objetivas de obligación se distinguen por el criterio sustantivo que utilizan a la hora de determinar que un curso de acción es mejor que otro. Así, una concep -ción objetivista de obligación que utilice como criterio el consecuencialismo del acto, sostendrá que el mejor curso de acción es aquel que efectivamente tiene por resultado maximizar el monto de aquello que se considera intrínsecamente valioso. Una concepción que utilice como criterio el consecuencialismo de la regla, sostendrá que el mejor curso de acción es aquel acorde con una regla cuyo seguimiento generalizado produciría la efectiva maximización de la cualidad consi -derada intrínsecamente valiosa. Una concepción que utilice un criterio que no hace referencias a -so de acción es aquel que efectivamente muestra el mayor grado de virtud, como sea que se la conciba. Si la concepción utiliza como criterio el respeto por los derechos, sostendrá que el me -jor curso de acción es aquel que efectivamente satisface o no vulnera estos derechos (Zimmer -man, 2008: 3-4).
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