by I Deel · 2006 — 4.4.2 Invloed aansprakelijkheid op toezicht- en handhavingsbeleid 1997), to be found at bis/publ/bcbs30a.pdf.
185 pages
66 KB – 185 Pages
PAGE – 3 ============
Aansprakelijkheid van Toezichthouders 3British Institute of Inter national and Comparative Law Woord vooraf Dit rapport bevat het verslag van een onderzoek naar de aansprakelijkheid van toezichthouders. Dit onderzoek vond plaats in opdracht va n het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Just itie en het werd uitgevoerd door het British Institute of International and Comparative Law in Londen. Het onderzoek werd begeleid door een commissie onder leiding van prof. mr. W.H. van Boom. De samenstelling van de commissie is weergegeven in een bijlage aan het slot van dit rapport. Ondergetekende is de voorzitter en leden van de begeleidingscommissie zeer erkentelijk voor hun commentaren op eerdere versies van het rapport. Aan het praktijkonderzoek (zie Hoofdstuk 4) is medewerking verleend door vertegenwoordigers van diverse gemeenten en van een aantal lande lijke toezichthouders, alsmede door vertegenwoordigers van een aantal aansprakelijk heidsverzekeraars. Ondergetekende dankt hen voor het verstrekken van deze voor het onderzoek cruciale informatie. Ten slotte past een woord van dank mw. mr. Brechtje Oonincx, thans rechter in opleiding, die in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de totstandkoming van dit rapport. De landenrapporten zijn afgesloten op 1 juli 2005. Het algehele onderzoek is afgesloten op 1 december 2005. In een enkel geval is met meer recente informatie rekening gehouden. Prof. dr. Cees van Dam Director European Law Programme British Institute of International and Comparative Law 17 Russell Square London WC1B 5JP United Kingdom c.vandam@biicl.org
PAGE – 5 ============
Aansprakelijkheid van Toezichthouders 5British Institute of Inter national and Comparative Law Inhoudsopgave Samenvatting 009 1 Inleiding 018 1.1 Feitelijke context 018 1.2 Probleemstelling 019 1.2.1 Aanleiding, probleem en mogelijke gevolgen 019 1.2.2 Afbakening en terminologie 020 1.2.3 Methodologie 024 1.3 Plan van behandeling 025 2 Beleidskader 027 2.1 Inleiding 027 2.2 Toename claimbewustheid en afname ac ceptatie individuele risico™s 027 2.3 Beleidskader lokale toezichthouders 030 2.3.1 Grenzen aan gedogen Œ Handhaven op niveau Œ Rijk aan handhaving 030 2.3.2 Verdere professionalisering van toezicht en handhaving 032 2.3.3 Enschede en Volendam 033 2.3.4 Recent beleid en strategie 034 2.3.5 Weerslag handhavingsbeleid in wetgeving 038 2.4 Beleidskader landelijke (markt)toezichthouders 039 2.5 Samenvatting 042 3 Toezichthouders 043 3.1 Inleiding 043 3.2 Toezichthouders in soorten en maten 043 3.3 Doel van de toezichthouderij 045 3.4 Enkele gemeenschappelijke kenmerken 046 3.5 Enkele verschillen 048 3.6 Onafhankelijkheid van toezichthouders 049 3.7 Beknopt overzicht landelijke toezic hthouders en inspectiediensten 050 3.7.1 Inleiding 050 3.7.2 Landelijke toezichthouders 051 3.7.3 Inspectiediensten 057 3.8 Samenvatting 060 4 Praktijkonderzoek 062 4.1 Inleiding 062 4.2 Landelijke toezichthouders 064 4.3 Lokale toezichthouders 066 4.4 Analyse 069 4.4.1 Aantal en hoogte van de claims 069 4.4.2 Invloed aansprakelijkheid op toezicht- en handhavingsbeleid 071 4.4.3 Handhaven onder de druk der omstandigheden 072 4.5 Samenvatting 074 5 Internationaal kader 076 5.1 Overzicht 076 5.2 Toezichthouders in andere landen 077 5.3 Aansprakelijkheid toezichthouders in andere landen 078 5.4 Aansprakelijkheidsimmuniteiten in andere landen 079 5.4.1 Inleiding 079 5.4.2 Europese invloeden 080
PAGE – 6 ============
British Institute of Inter national and Comparative Law 6 5.4.3 Core Principles Basel Committee on Banking Supervision 082 5.5 Stand van de discussie 083 5.6 Welke bedragen zijn beschikbaar uit compensatiefondsen? 084 5.7 Zijn toezichthouders verzekerd tegen aansprakelijkheid? 085 5.8 Samenvatting 085 6 Juridisch kader Nederland 087 6.1 Wettelijke grondslag aansprake lijkheid van toezichthouders 087 6.1.1 Onrechtmatige daad: art. 6:162 BW 087 6.1.2 Vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 087 6.1.3 Bijzondere rol van ov erheid en toezichthouder 089 6.1.4 Rechtsvorm toezichthouders niet bepalend voor aansprakelijkheidsnorm 090 6.1.5 Invulling aansp rakelijkheidsnorm 090 6.1.6 Beleidsvrijheid 092 6.2 Invloed andere rechtsgebieden op aansprakelijkheid 095 6.2.1 Inleiding 095 6.2.2 Bestuursrecht 096 6.2.3 Europees recht 097 6.2.4 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 097 6.3 Voor welke gedragingen kan toezichthouder aansprakelijk zijn? 098 6.4 Aansprakelijkheid voor besluiten 101 6.5 Aansprakelijkheid jegens degenen op wie toezicht wordt gehouden 103 6.6 Aansprakelijkheid voor openbare mededelingen 105 6.6.1 Inleiding 105 6.6.2 Rechtspraak 105 6.6.3 Conclusie 108 6.7 Aansprakelijkheid jegens derden 108 6.7.1 Inleiding 108 6.7.2 Algemeen en bijzonder toezichtsfalen 109 6.7.3 Wettelijke toezicht- en handhavingsplichten 111 6.7.3.1 Inleiding 111 6.7.3.2 Europees recht 112 6.7.3.3 Nationaal recht 112 6.7.4 Mensenrechtelijke t oezicht- en handhavingsplichten 113 6.7.4.1 Inleiding 113 6.7.4.2 Artikel 2 (recht op leven) 114 6.7.4.3 Artikel 3 (recht op bes cherming tegen onmenselijke en vernederende behandeling) 115 6.7.4.4 Artikel 8 (recht op privé-leven) 115 6.7.4.5 Conclusie 117 6.7.5 Ongeschreven toezicht- en handhavingsplichten: beginselplicht tot handhaving 117 6.7.5.1 Inleiding 117 6.7.5.2 Formuleringen handhavingsplicht 118 6.7.5.3 Verhouding tot het Europese recht 120 6.7.5.4 Verhouding tot het EVRM 121 6.7.5.5 Rode draad: bekendheid met het risico 121 6.8 Relativiteit 124 6.9 Causaliteit 126 6.10 Eigen schuld 129 6.11 Hoofdelijke aansprakelijkheid 130 6.12 Aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad 131 6.13 Samenvatting 132 7 Functies van aansprakelijkheid 136 7.1 Inleiding 136 7.2 Preventie van schade door het aansprakelijkheidsrecht 136 7.3 Andere preventieve prikkels voor toezichthouders 138
PAGE – 9 ============
Aansprakelijkheid van Toezichthouders 9British Institute of Inter national and Comparative Law Samenvatting Hoofdstuk 2 (Beleidskader). De aansprakelijkheid van toezicht houders staat in direct verband met een aantal aspecten van het algemene overheidsbeleid. Dit zijn: het bevorderen van een evenwic htige ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht, het tegengaan van een claimcultuur en het monitoren van de ontwikkelingen op dit gebied; het combineren van een sterke markt me t een sterke overheid: in haar rol als toezichthouder bepaalt de overheid de s pelregels en houdt toezicht op de naleving daarvan waarbij alternatieve toezichtar rangementen niet uitgesloten zijn; het bevorderen van een kwalitatief goed h andhavingsbeleid en het professionaliseren van de uitvoering daarvan, onder meer doo r het stimuleren van planmatig handhaven, het stellen van prioriteiten en het leren omgaan met handhavingsdilemma™s. Waar handhaving het lelijke eendje van de permissiveness society (gedoogmaatschappij) was, is zij thans uitgegroeid tot de witte zwaan van een overheid die verantwoordelijkheid, het belang van normen en waarden en het naleven van r egels tot speerpunt van haar beleid heeft gemaakt. Deze wisseling van beleidsperspectief was reed s ingezet voordat de vuurwerkramp in Enschede en de cafébrand in Volendam zich voordeden. Van meer recente datum is een bezinning op het vinden van alternatieven voor toezicht en handhaving. Deze wisseling van perspectief heeft consequentie s voor de toezichthouders in die zin, dat de daarmee gepaard gaande wetgeving en rechtspraak er toe hebben geleid dat hun beleidsvrijheid is gereduceerd. Handhaving be hoort niet langer zonder meer tot de vrije beleidsruimte van de toezichthouder. Dat wil ni et zeggen dat een toezichthouder nu verplicht is om onder alle omstandigheden te handhaven maar een toezichthouder moet thans wel goede redenen hebben om niet te handhaven. Kwalitatief goed toez icht- en handhavingsbeleid staat voorts in rechtstreeks verband met het aansp rakelijkheidsrisico van de toezichthouder: een goed uitgevoerd toezicht- en handhavingsbeleid beperkt de kans op een succesvolle aansprakelijkheidsclaim van derden aanzienlijk. Hoofdstuk 3 (Toezichthouders). De toezichthouders waar dit onderzoek betrekking op heeft vormen een bont gezelschap. Zij variëren van de lo kale toezichthouders op veiligheid (met name de gemeenten), via de landelijke veiligheidstoezichthouders (bijvoorbeeld de Voedsel en Warenautoriteit) tot de nieuwe marktttoezichthouders (b ijvoorbeeld de NMa en de Opta). Het doel van de ‚toezichthouderij™ is het leveren van een bijdrage aan het verminderen van maatschappelijke risico™s (zij het niet het elim ineren daarvan) en daa rmee het bevorderen van
PAGE – 10 ============
British Institute of Inter national and Comparative Law 10 het vertrouwen van het publiek in de markt of in de instellingen (bedrijven en pe rsonen) waarop toezicht wordt gehouden. De gemeenschappelijke noemers van de toezichthouders in dit onderzoek zijn met name dat zij toezicht houden op cruciale maatschappelijke belangen, zoals veiligheid, gezondheid en marktwerking. Dit toezicht vindt plaats door mi ddel van bestuursrechtelijke instrumenten zoals de bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Voorts kunnen toezichthouders veelal vergunningen, goedk euringen of erkenningen verlenen, weigeren of intrekken. Op toezichthouders rust de zogenaamde beginselplicht tot handhaving maar geen garantieplicht om schade voor derden te voorkomen. De meeste toezichthouders kunnen te maken krijgen met het zogenaamde toezichthoudersdilemma: indien een toezichthouder niet voortvarend genoeg optreedt, kunnen de belangen van derden in het gedrang komen en loopt hij de kans om door derden die daardoor schade hebben geleden aansprakelijk te worden gesteld (bijvoorbeeld door een brand in een café dat niet aan de veiligheidsvoorschriften voldeed). Indien een toezichthouder echter te voortvarend te werk gaat en maatregelen neemt die, gezien de omstandigheden van het geval, voorbarig zijn (bijvoorbeeld een vergunning intrekken of een waarschuwing doen uitgaan) kunnen de belangen van degene op wie toezicht wordt gehouden in het gedrang komen en loopt hij de kans om door dezen aansprakelijk te worden gesteld voor de door hen geleden schade. Meer in het algemeen gaat het hier om het feit dat toezichtho uders tegengestelde belangen van verschillende groepen tegen elkaar moeten afwegen. Indien het gaat om schade van derden loopt de eventuele aansprakelijkheid van de toezichthouder parallel met die van de primair e dader (bijvoorbeeld de exploitant van het brandgevaarlijke café). Beide zijn dan jegens de benadeelden hoofdelijk aansprakelijk, dat wil zeggen dat de benadeelden beide voor hun gehele sc hade kunnen aanspreken. De toezichthouder heeft dan een verhaalsrecht jegens de primaire dader. In het bijzonder bij zeer omvangrijke schaden kan dit verhaalsrecht echter illusoir zijn. Naast de vele parallellen bestaat er ook een aantal belangrijke verschillen tussen de toezichthouders. Behalve het feit dat de bev oegdheden van de toezichthouders uiteenlopen, is een belangrijk verschil dat markttoezichthouders met andere belangen te maken hebben dan toezichthouders op gezondheid en veiligheid. In de laatstgenoemde categorie gaat het om belangen waarvan algemeen geaccepteerd is dat zij een zeer groot gewicht in de schaal leggen. Markttoezichthouders houden zich grotendeels bezig met marktwerking en derhalve met financiële en economische belangen. Ook deze belangen kunnen echter cruciaal zijn, waarbij te denken valt aan het financiële toezicht op banken en verzekeraars. Hoofdstuk 4 (Praktijkonderzoek). Uit het praktijko nderzoek onder lan delijke en lokale toezichthouders blijkt dat het aantal scha devergoedingsclaims tegen toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht relatief gering is. Hoewel werd gedacht dat de gepubliceerde uitspraken over aansprakelijkheid voor inadequaat handhavingstoezicht het topje van de ijsberg
PAGE – 11 ============
Aansprakelijkheid van Toezichthouders 11British Institute of Inter national and Comparative Law vormden, vormen zij in werkelijkheid vermoedelijk vrijwel de gehele ijsberg. De omvang van de gemelde claims jegens toezichthouders varieert van een paar honderd tot Œ zeer incidenteel Œ tientallen miljoenen euro™s. Zowel landelijke als lokale toezichthouders verk laren dat zij zich in hun beleid niet laten leiden door angst voor aansprakelijkheidsclaims. Zij zien dergelijke claims eerder als een test case voor hun professionaliteit. Rechterlijke uitspraken ten nadele van toezichthouders leiden voor zover nodig tot een aanpassing van het beleid. De conclusie uit het prakt ijkonderzoek is dat aanspra kelijkheidsclaims door de toezichthouders op dit moment niet als een bijzon der probleem worden ervaren. Het relatief lage aantal geregistreerde claims biedt daar ook gr ond voor. Hoewel incidentele mega-claims (zoals in de Volendam- en Enschede-zaken en in de Vie d™Or zaak) reden zijn om de vinger aan de pols te houden, bepalen deze claims niet het beeld van de toezichthouder met betrekking tot de invloed van het aansprakelijkheidsrecht op zijn dagelijks functioneren. Hoofdstuk 5 (Internationaal kader). In alle onderzochte landen (België, Duitsland, Engeland en Wales, Frankrijk en Italië) zijn lokale toezichthouders van (bijna) alle tijden en is het aantal landelijke markttoezichthouders in de afgelopen ja ren sterk toegenomen. Deze toename heeft te maken met een aantal internationale ontwikkelingen. In de eerste plaats zijn markttoezichthouders in beeld gekomen in het kade r van Europees beleid waarin de privatisering van staatsmonopolies en de liberalisering van met na me de telecom, energie en vervoermarkten is gevolgd door het instellen van toezichthouders op de marktwerking in deze sectoren. Voorts is het Nederlandse mededingingsrecht sinds 1998 op Europese leest geschoeid en voert de NMa sinds 2004 onderdelen van het Europese mededingi ngsrecht uit. Ten slotte is het toezicht op de financiële sector sterk geïntensiveerd en geco mmunautariseerd in het kader van het creëren van een interne markten voor financiële diensten. In de tweede plaats zijn de veiligheidstoezichthouders, in het bijzonder maar niet uitsluitend gemeenten, in beeld gekomen door ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Hierin is voor toezichthouders (overheden) aangegeven aan welke minimum standaards hun veiligheidsbeleid, in het bijzonder toezicht en handhaving, dient te voldoen. De nationale rechtsstelsels vertonen belangrijke overeenkomsten als het gaat om de toepasselijke regels voor de aansprakelijkheid van toezichthouders. In beginsel is steeds, net als bij de overheidsaansprakelijkheid in het algeme en, een schuldaansprakelijkheid van toepassing. Indien het gaat om gedragingen waarbij tevens de beleidsvrijheid van de toezichthouder aan de orde is, wordt hiermee rekening gehouden bij het vaststellen van aansprakelijkheid door het gedrag van de toezichthouder meer terughoudend te toetsen. In een aantal landen komt dit tot uitdrukking doordat aansprakelijkheid alleen kan wo rden gevestigd in geval van opzet of grove schuld. In vergelijking met België, Frankr ijk en Duitsland, zijn Engeland en Italië meer terughoudend met het aannemen van toezichtho udersaansprakelijkheid. Daarbij kan worden opgemerkt dat in de laatstgenoemde landen deze terughoudendheid enigszins is afgenomen,
66 KB – 185 Pages