by JN Fenoll · Cited by 96 — En un proceso penal, el acusado ocupa siempre una posición adversa. veces incluso en los jueces profesionales, aunque sea menos acusada.
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 2 Abstract La presunción de inocencia es un principio informador de todo el proceso penal que intenta alejar principalmente a los jueces del atávico prejuicio social de culpabilidad. Ese prejuicio social está muy extendido por razones socio – culturales sobre todo, aunque también psicológicas en orden a la evitación de un daño propio. En todo caso, se trata de un condicionante que marca una tendencia en favor de las sentencias de condena que trata de evitarse con el citado principio. His tóricamente ha intentado ser calificada como una regla de carga de la prueba, y más recientemente como un estándar de prueba. Lo primero es imposible por esenciales razones de técnica jurídica, que descartan esta tradicional conclusión. Y lo segundo está t odavía pendiente de confirmación en la doctrina, que todavía no ha conseguido dibujar con precisión dicho teórico estándar. P resumption of innocence is a guiding principle throughout the criminal procedure. Its aim is trying to prevent judges from the atavistic social prejudice of guilt. This social prejudice is very widespread mainly due to socio – cultural reasons , but also due to the psychological instinct of trying to avoid self damage . In any case, this prejudice builds up a judicial trend in favo u r of convictions. Historically , this presumption has been qualified as a rule of burden of proof, and more recently as a standard of evidence . The first qualification is essential y impossible due to technical – juridical reasons that dis card this traditional conclusion. And the second is still waiting for an accurate confirmation by the doctrine, draw ing more precisely th is theoretical standard. Title: Palabras clave: P rejuicio, pr ueba , condena Key w ords: Prejudice, evidence, conviction
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 3 Sumario 1. Introducción 2. La razón de ser de la presunción de inocencia: el prejuicio social de culpabilidad 3. Justificación sociológica, psicológica y organizativo – procesal del prejuicio 4. La presunción de inocencia y la carga de la prueba 5. Presunción de inocencia y es tándar de prueba 6. La presunción de inocencia: un principio general interpretativo del proceso penal 7. La presunción de inocencia en la jurisprudencia europea y española 8. Bibliografía
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 4 1. Introducción El principio clave del proceso penal es la presunción de inocencia. En realidad, es el principio clave de todo el sistema penal. En la Edad Media fue mencionado en la literatura jurídica con la expresión in dubio pro reo , y pocos siglos después se construyó el estándar Old Bailey de Londres (finales del s. XVIII 1 ) como instrucción para jurados asentada en el estándar de la certeza moral 2 del Derecho canónico 3 . Antes Ul piano había dicho, allá por el siglo III d.C., que es preferible que se deje impune el delito de un culpable antes que condenar a un inocente 4 , y de ahí surgió la frase, atribuída a Maimónides (s. XII) 5 , de que es mejor absolver a mil culpables que condena r a muerte a un inocente, aserto que ha sido repetido muchas veces sin la referencia a la muerte y con diferente número de culpables, pero que probablemente popularizó M ATTHEW H ALE 6 (s. XVII). Mucho más remotamente, la Ley I del Código de Hammurabi había d icho literalmente que los acusadores de asesinato habrían de ser condenados a muerte si no consiguen probar la acusación 7 , lo que, si bien se observa, supone la formulación más arcaica y bestial del principio que nos ocupa. A lo largo de todo este tiempo, no han faltado reiterados intentos doctrinales de distinguir unos y otros principios y estándars, siendo especialmente destacables las reiteradas tentativas de diferenciar la presunción de inocencia del in dubio pro reo , as 8 . Sin embargo, ningún autor ha conseguido demostrar que todos esos asertos no estén basados en exactamente una y la misma idea: que los reos deben ser considerados inocentes antes de ser condenados 9 . 1 W HITMAN ( 2005, p. 187 ) . 2 W HITMAN (2005, pp. 187 y ss ) . 3 L LOBELL T USET ( 1998, p. 771 ) . A LISTE S ANTOS Ius ecclesiae , Vol. 22, n. 3, pp. 667 – 668, y A LISTE S ANTOS ( 2011, p. 309 y ss ) . 4 sed nec de suspicionibus debere aliquem damnari divus traianus adsidio severo rescripsit: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari. 5 Vid. L AUDAN ( 2006, p. 63 ) death. Cfr . M AIMÓNIDES (1985). M AIMÓNIDES ( 1998). 6 Historia Placitorum Coronae / History of the Pleas of the Crown , London 1736, vol II. p. 289: presumptive evidences go far to prove a person guilty, tho there be no express proof of the fact to be committed by him, but then it must be very warily pressed, for it is better five guilty persons should Totius semper est errare in acquie tando quam in puniendo, ex parte misericordiae, quam ex parte justitiae 7 L ARA P EINADO ( 1997, p. 6 ) . 8 R UIZ V ADILLO ( 1995, p. 434 ) . D EL R ÍO F ERNÁNDEZ ( 1992, p. 8116 ) . V ÁZQUEZ S OTELO ( 1984, p. 287 ) . D E V EGA R UIZ ( 1984, p. 96 ) . V EGAS T ORRES ( 1993, pp. 207 y ss). M ONTAÑÉS P ARDO ( 1999, pp. 46 – 47 ) . 9 K ÜHNE ( 2010, p. 580 ) . D AHS , Hans / D AHS , Hans ( 1972, p. 27 ) . G ONZÁLEZ L AGIER ( 2014, p. 84 ) . B ACIGALUPO Z APATER ( 1988, p. 34 ) . M ASCARELL N AVARRO ( 1987, p. 631 ) . J IMÉNEZ A GUIRRE ( 1990, p. 115 ) .
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 5 Ahora bien, ¿por qué debe ser así? En el presente trabajo se profundizará sobre las raíces de este pensamiento, intentando descubrir su auténtica razón de ser. Solamente de ese modo será posible evaluar con precisión la calificación juríd ica correcta de la presunción de inocencia, juzgando acerca de si es una norma de carga de la prueba, un estándar de prueba o un simple principio. Sin embargo, lo más relevante es averiguar por fin si esta idea central del proceso penal debe ser realmente esa clave de bóveda también en materia probatoria, o hay que buscar alguna otra alternativa. 2. La razón de ser de la presunción de inocencia: el prejuicio social de culpabilidad En el apartado anterior se han identificado los orígenes doctrinales y leg ales de la presunción de inocencia. No hay discusión científica en cuanto a ese punto. Pero lo que resulta más desconcertante es descubrir el origen epistémico de la presunción de inocencia, es decir, la razón por la que los juristas de muy diferentes époc as y orígenes jurídicos han creido que era más justo absolver antes que condenar. Ciertamente, se podrían barajar razones filosóficas o incluso religiosas en ello, aunque es posible que dichas razones humanistas o piadosas sean justificaciones a posterior i de algo que debió nacer de la simple utilización del método científico, a través de la observación de los procesos penales. En un proceso penal, el acusado ocupa siempre una posición adversa. Esa posición es obvia cuando se le sitúa en un banquillo, o incluso entre rejas en la sala de justicia. Incluso aunque se le sitúe al lado de l abogado, como ocurre en EEUU y otros países, o debiera suceder en España en los procesos con jurado 10 , el acusado es siempre señalado como posible responsable de unos hechos delictivos. Pero al margen de esa posición en el proceso, que hace del acusado la persona más visible del mismo, lo cierto es que el simple hecho de señalar a una persona como sospechosa, genera automáticamente un recelo social ante ese indi viduo. Es muy raro que alguien le tenga por inocente. Siempre que aparece una noticia periodística sobre un sospechoso, o acerca de una simple detención policial, el ciudadano tiende sistemáticamente a dar por cierta l a información, y a tener, no como sospechoso, sino d irectamente como culpable a esa persona. No sucede solamente con imputaciones penales. El ser humano tiende a creer cualquier rumor negativo sobre una persona 11 . Curiosamente no sucede lo mismo con las noticias 10 Art. 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado: El acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores. 11 A pesar de las reiteradas prohibiciones de las religiones. Vid. el libro de los Pro verbios, 18, 8: ; y el 26, 20:
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 6 positivas, de las que se suele más bien dudar . En todo caso, siempre que se dice que alguien ha actuado mal en un trabajo, o ha ejecutado una acción de manera incorrecta, o simplemente que ha cometido una infidelidad o ha realizado una actuación tenida en el concepto público como vergonzosa o ridícul a, el primer impulso conduce a creer esa información. Hay multitud de refranes, en muchas lenguas, que confirman esos where there is a smoke, there is a fire . kein Rauch ohne Flamme pas de fumée sans feu non c’è fumo senza arrosto confirman la supuesta fiabilidad de una sospecha, y nunca la presunción de inocencia. Las causas de este sorprendente y, por qué no decirlo, estúpido resultado, las veremos en el siguiente epígrafe, pero la constatación inicial de lo anterior conduce a pensar que existe en la sociedad un muy acusado prejuicio social de culpabilidad. Es bastante probable que U LPIANO , o hasta los legisladores de H AMMURABI , se hubieran dado cuenta de ello al haber observado en los procesos a algunas personas claramente inocentes desde la perspectiva de un jurista, que sin embargo son condenadas por la sociedad y que, en consecuencia, a caban obteniendo una sentencia injusta de condena. Además, durante mucho tiempo en Roma los jueces que valoraban la prueba eran legos en Derecho, igual que los jurados anglosajones, por lo que los fallos de culpabilidad influídos por el sentir social de bían de ser frecuentes. Todavía se detecta, de hecho, esa tendencia a veces incluso en los jueces profesionales, aunque sea menos acusada. Ante esta realid ad, no es extraño que con el objetivo de evitar las falsas acusaciones, que generan siempre un perjui cio social notable, surgiera la idea de la presunción de inocencia. Con el fin de que la sociedad no fuera generando a través de rumores una verdad ficticia 12 que sirviera para condenar a un inocente. En consecuencia, la presunción de inocencia se dirige a luchar contra el prejuicio social de culpabilidad. Ahora bien, ¿cuáles son las causas de ese prejuicio? 3. Justificación sociológica , psicológica y organizativo – procesal del prejuicio Para responder a la anterior pregunta, no hay otro remedio que dejar de lado por un momento el Derecho y entrar en el examen de la psicología y de la sociología, que influye muy decididamente en aquello que el Derecho acaba regulando. La persistente suposición de culpabilidad en el inconsciente colectivo tiene por base la propia noción de peligrosidad. El ser humano se aleja de aquello que le produce miedo, por . También en el Corán, 68, 10 – 11: Se utilizan las siguientes ediciones: Biblia de Jerusalén , Bilbao 1975, y El Corán (ed. de Julio Cortés), Barcelona 1995. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882.
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 8 ello los medios de comunicación, el prejuicio social de culpabilidad se amplifica todavía más. Por muchas noticias que después leamos de actuaciones policiales erróneas o directamente corruptas, o de resoluciones fiscales o judiciales del juez de i nstrucción equivocadas, la tendencia social no varía: el señalado como sospechoso es culpable. De hecho, ni los juristas escapamos realmente al prejuicio, o lo conseguimos solamente con mucho esfuerzo. Como consecuencia de las ideas que increíblemente todavía a estas alturas se arrastran del sistema inquisitivo, se tiende a pensar en la profesión jurídica que en un proceso penal existen las máximas garantías después de que la policía ha realizado una investigación, que es confirmada por el ministerio fi scal o por el juez de instrucción y el ministerio fiscal en España y que finalmente es también refrendada por un juez en su condena. Es decir, tres o cuatro actores diferentes para confirmar una responsabilidad penal 18 . Y sin embargo, ese pensamiento es completamente erróneo 19 . La policía es un actor que solamente puede trabajar vulnerando inevitablemente la presunción de inocencia, puesto que de lo contrario no vería nunca posibles responsables, sino inocentes . Por esa razón, sus hipótesis , al infringi r inevitablemente un derecho fundamental, solamente pued en ser tenidas en cuenta para recoger vestigios de un posible hecho delictivo, pero nunca deben ser consideradas en el juicio como si fueran la constancia de un hecho delictivo. Por otra parte, el min isterio fiscal o el juez de instrucción en España lo que tienen que hacer es simplemente recoger esos vestigios que aporta, en su caso, la policía, depurando las posibles vulneraciones de derechos fundamentales en que haya podido el cuerpo de seguridad 20 , a fin de que no se generen pruebas ilícitas. Pero lo más importante es entender que el ministerio fiscal no confirma las conclusiones de la policía , sino que simplemente formula una acusación, con independencia de esas conclusiones policiales, si entie nde que de la investigación se derivan efectivamente hechos con apariencia delictiva, que aún deben ser sometidos a prueba en el proceso. Esto es especialmente claro en los sistemas en los que todavía existe la figura del juez de instrucción. El mismo no d ebe no debería exponer ninguna conclusión sobre los hechos 18 Vid. K ÜHNE ( 2010, p. 582 ) . 19 La exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 da muy buena cuenta de por qué: sumario, animados de un espíritu receloso y hostil que se engendra en su mismo patriótico celo por la causa de la sociedad que representan, recogen con preferencia los datos adversos al procesado, descuidando a las veces consignar los que pueden favorecerle; y que, en fin, de este conjunto de errores, anejos a n uestro sistema de enjuiciar, y no imputable, por tanto, a los funcionarios del orden judicial y fiscal, resultan dos cosas a cual más funestas al ciudadano: una, que al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente una verdad de artifici o que más tarde se convierte en verdad legal, pero que es contraria a la realidad de los hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en e l palenque 20 Dejando de lado las inevitables, como la presunción de inocencia, o las directamente autorizadas por el juez de instrucción o el fiscal.
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 9 investigados 21 , porque no puede, en ningún caso, influir con sus conclusiones al juez de juicio. Ni siquiera, por descontado, para justificar su propia actuación durante la instrucción. Por tanto, el juez de instrucción es debiera ser simplemente un juez de garantías, que intenta asegurar los vestigios y las fuentes de prueba así como su respeto por los derechos fundamentales , pero del que no se espera ni puede esperarse conclusión alguna sobre l a culpabilidad. Sólo en esas condiciones se llega a juicio con un juez auténticamente imparcial, que no va a confirmar nada, sino simplemente a descubrir lo que se desprende de las pruebas que ante ra o cuarta vez el hecho, sino por vez primera, sin prejuicio alguno. Así debe ser si se desea respetar la presunción de inocencia. De todo lo anterior se deriva que ni el sentir social generalizado, ni siquiera las ideas preponderantes en la profesión jurídica, son favorables a la presunción de inocencia. Sólo así se explica que la enorme mayoría de sentencias sean condenatorias, lo que se debe, no a la eficacia policial, como suele afirmarse, o al buen trabajo de fiscales y jueces de instrucción, aunqu e todos esos actores hagan su labor de manera excelente. Se debe a que dichos actores exponen conclusiones que los jueces de juicio asumen quizás con demasiada facilidad. Ello esclarece también la razón por la que Innocence Project en EEUU está descubriend o un número no despreciable de fallos condenatorios erróneos 22 . Todo ello evidencia lo imprescindible de la presunción de inocencia en el proceso penal, que intenta evitar una incidencia todavía más intensa de todo lo anterior. Sin embargo, una de las cues tiones de las que no se ha ocupado demasiado la doctrina todavía es acerca de la naturaleza jurídica de la presunción de inocencia. En algunas Constituciones se la ha configurado como un derecho fundamental 23 , pero en la práctica judicial y doctrinal se la ha solido observar como una regla de carga de la prueba. Y últimamente se está abriendo camino la opción que la considera como un estándar de prueba. Habiendo concluido ya la necesidad en el proceso penal de la presunción de inocencia, resta calificarla ju rídicamente, lo que ayudará a determinar su auténtica utilidad y función en el proceso. 21 En este sentido, el art. 779.1.4ª LECrim debería ser interpretado de forma restrictiva, precisamente para no condicionar a los jueces del juicio oral, al estilo de lo que ocurre con el auto de conclusión del sumario en el procedimiento ordinario. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los térm inos previstos en el artículo 775 Lo mismo debería suceder con el auto de apertura del juicio oral del art. 783, que además nada dice acerca de una supuesta descripción de los hechos por parte del juez. 22 http://www.innocenceproject.org/causes – wrongful – conviction . Las causas de las condenas erróneas mayoritariamente suelen ser falsas identificaciones por parte de los testigos así como pruebas periciales indebidamente realizadas. Solamente esos datos tendrían que hacer cambiar radicalmente nuestra propia visión sobr e las pruebas y las condenas en el proceso penal. 23 En el art. 6.2 del CEDH, o en el art. 24.2 C.E. .
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 10 4. La presunción de inocencia y la carga de la prueba Como se ha dicho, habitualmente se formula la presunción de inocencia como una regla de carga de la prueba 24 . En caso de duda, hay que absolver. In dubio pro reo . Es decir, en caso de insuficiencia de prueba, el juez optará por la inocencia. Sin embargo, tal formulación de la presunción de inocencia refleja una imagen imprecisa de la realidad. En primer lugar, no es verdad que en caso de que aparezca una duda aunque sea razonable se absuelva, porque siempre existen dudas en la mente del juez. Es materialmente imposible que un ser humano no albergue ninguna duda sobre las decisiones que toma, y reconozcamos que la mayoría de esas dudas son razonables, pero acostumbran a despreciarse en favor de razones que se consideran mejores. Cuando un juez pronuncia una sentencia de culpabilidad es imposible que no tenga dudas, aunque las deja de lado porque cree que es much o más probable la hipótesis de culpabilidad. Por otra parte, habría que recordar que la carga de la prueba es una institución particularmente propia del proceso civil, y no realmente del proceso penal. La noción de igación, y tiene más sentido en un proceso civil regido por el principio dispositivo y de aportación de parte. Si el litigante aporta la prueba que le es más disponible, puede ganar el proceso. Si no lo hace, perderá. Sin embargo, esa idea es ajena al pro ceso penal. El reo no tiene que aportar ninguna prueba, y de hecho puede guardar completo silencio durante todo el proceso y permanecer totalmente inactivo sin que ello vaya a significar que será condenado. Pero eso no implica que la acusación deba aportar la prueba para obtener una condena. El ministerio fiscal no es el abogado de la acusación y por tanto no busca una condena, por más que así se presuma por la mayoría de ciudadanos, influidos por la cinematografía sobre todo. El ministerio fiscal busca esc larecer la realidad tanto como el juez y actúa bajo el principio de desplegar una actividad probatoria en el proceso que sirva para que la realidad, condenatoria o absolut oria, aparezca. El ministerio fiscal trabaja siguiendo el principio de legalidad, y en esa línea no está sometido a cargas, sino a la obligación de cumplir con su trabajo, que es el descrito. Por tanto, no tiene la carga de probar absolutamente nada. Pero es que, además, la carga de la prueba es una institución que sólo se utiliza en una situación realmente extrema: la ausencia de prueba 25 . Y es así porque la carga de la prueba es una ultima ratio del sistema probatorio, que solamente aparece al final del p roceso, si resulta completamente imposible llevar a cabo la valoración de la prueba. Solamente en esa situación. La carga de la prueba es una solución muy antigua, y en todo caso una mala 24 Por todos, S TUMER ( 2010, pp. 152 y ss ) . S ÁNCHEZ – V ERA G ÓMEZ – T RELLES ( 2012, p. 214 ) . 25 R OSENBERG et al. ( 2010, pp. 644 – 645 ) .
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InDret 1/2016 Jordi Nieva Fenoll 11 solución, para evitar el non liquet . Pero hasta el momento no ha sur gido en la ciencia jurídica una alternativa mejor. Sin embargo, en el proceso penal es realmente complicado, por no decir imposible, que se produzca esa situación. Los casos de ausencia de prueba no llegan nunca a juicio, porque o bien no generan diligenc ias policiales de investigación, o bien no son considerados por el ministerio fiscal para presentar una acusación. Es decir, concluyen con un sobreseimiento, esto es, se quedan por el camino. En consecuencia, cuando se llega a la fase de juicio, y más cuan do se alcanza el estadio de la sentencia, siempre hay vestigios. Siempre hay alguna prueba que se puede valorar, por lo que el juez podrá concluir la culpabilidad o inocencia en función de su libre apreciación. Pero ni siquiera toma en consideración la car ga de la prueba porque no es la situación en que esta institución entra en juego. En consecuencia, ni la presunción de inocencia, ni su más antigua formulación in dubio pro reo son reglas de carga de la prueba. Ni se comportan como tales, como veremos ens eguida, ni se produce la situación en la que deberían entrar en juego: la ausencia de prueba. 5. Presunción de inocencia y estándar de prueba Siendo ello así, se abre la opción de considerar a la presunción de inocencia como algo distinto a la carga de la prueba, y que de hecho cuadra mucho mejor con la libre valoración de la prueba que rige invariablemente en el proceso penal. ¿Es la presunción de inocencia un estándar de prueba? 26 En primer lugar, habr ía que definir lo que es un está ndar de prueba, y ese es el primer aspecto de discusión. Un estándar le puede indicar al juez hasta qué punto debe estar convencido de un hecho para poder declararlo probado, e incluso cómo llegar a esa convicción. Ese sería el estándar relacionado directamente con la presu nción de inocencia: la convicción más allá de toda duda razonable. Asunto distinto es cómo se alcanza esa convicción, materia en la que rige la libre valoración de la prueba 27 , pero aún es más difícil da 28 , a ese umbral que intenta buscar el estándar de prueba, es decir, un grado de corroboración de la hipótesis. Ahí impera inevitablemente el subjetivismo, y normalmente el juez tiende a decidir aquello que se ve capaz de motivar 29 . Esa realidad hace tan i mpreciso el estándar que hasta es muy dudoso que tal estándar exista. Puede incluso intentarse su formulación indicando que la hipótesis condenatoria debe tener 30 : 26 Sobre este tema vid ampliamente G ONZÁLEZ L AGIER ( 2014, pp. 109 y ss ) . 27 Vid. T ARUFFO ( 2002, pp. 292 y ss ). 28 En este sentido, I GARTUA S ALAVERRIA ( 1995, p. 57 ) . 29 TARUFFO ( 2002 , pp. 435 y ss ) .
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