Le système italien présume curieusement l’absent mort avant même la déclaration vu que durant la période de possession temporaire. (assenza), le disparu ne peut
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DISPARITION DE PERSONNES ET PR…SOMPTION DE D…CéS : OBSERVATIONS DE DROIT COMPAR… par Hern⁄n Corral Talciani Professeur de Droit Civil et Mar™a Sara Rodr™guez Pinto Mafltre de Conf”rences en Droit Civil Universidad de los Andes, Santiago – Chile [publicado en Revue Internationale de Droit Compar”, 2000, N¼ 3, pp. 553-580.] RESUM” Cet article analise en droit compar” la mani‘re dont les diff”rents syst‘mes juridiques occidentaux r”glementent les cas dÕabsence, de disparition et de pr”somption de d”c‘s. Sont dÕabord pass”s en revue les syst‘mes de droit civil, ‹ commencer par les deux principaux courants historiques, cÕest-‹-dire le droit fran“ais et le droit allemand. Sont ensuite ”tudi”s les syst‘mes de Common law ‹ partir de leurs racines en droit anglais jusquÕ‹ les d”veloppements quÕelles ont connu dans la Common law dÕAm”rique du nord et les juridictions dites mixtes. Les effets de la d”claration de d”c‘s pr”sum” sont analis”s dans la m’me optique comparative selon les diff”rents cat”gories communes aux diff”rents syst‘mes. LÕ”tude se termine par lÕexamen des tendances observ”es dans le d”veloppement de lÕinstitution. La premi‘re tendance qui se dessine consiste ‹ distinguer progressivement las cas dÕabsence des cas de disparition, qui sont tr‘s souvent r”glement”s de mani‘re conjointe par les diff”rents l”gislations. LÕautre voie dans laquelle sÕest engag”e lÕinstitution est la s”paration des cas de v”ritable disparition, dans lesquels il existe un doute sur la vie ou la mort de la personne, des cas de mort certaine, dans lesquels la preuve constitu”e par le cadavre nÕest pas apport”e. En dernier lieu, lÕarticle rel‘ve que les l”gislations tendent ‹ h”siter entre faire de la pr”somption de mort une d”claration en justice, r”vocable si la vie venait ‹ ’tre prouv”e, ou ‹ la consid”rer comme un ”tat constitu” par une d”cision judiciaire, dont les effets ne tombent que si le disparu r”apparaflt. ABSTRACT This article reviews in a comparative perspective the regulations of different Western legal systems on the cases of absence, disappearance and the presumption of death. Continental systems are considered in a first place, from their two main historical sources, the French and the Germanic. The common law systems are studied then, from their origins in the English law to their developments in the American common law and other mixed jurisdictions. The effects of the declaration of presumptive death are scrutinized comparely, under different common cathegories. The work ends with an analysis of the tendencies underlying the developments found in this legal institution. One first oustanding tendency is one that progresively distinguishes the cases of absence from those of disappearance, both of them frequently confused in many legislations. Another line in the development of this subject is the separation being made between the genuine cases of disappearance, with doubt about life or death, from those of a certain death lacking the evidence of the corpse. One last legislative trend the article perceives is a strong tension between a
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2 position that considers the presumption of death as a declarative judgement, rebuttable with the evidence of life, and a view that understands it as being a judicially constituted status, its effects not ending with the appearance of the disappeared person. I. INTRODUCTION: LES SYSTéMES JURIDIQUES FACE Ë LA DISPARITION DES PERSONNES ET A LA PR…SOMPTION DE D…CéS Le but de cet article est dÕobserver les r”ponses des diff”rents syst‘mes juridiques ‹ quelques uns des multiples probl‘mes quÕengendre la disparition de personnes, dÕ”tablir des comparaisons et de tenter de discerner au travers dÕelles les courants et influences qui profilent le d”veloppement futur de lÕinstitution. Ce sont en effet ces courants, ces influences qui dessinent les traits dÕune institution qui appartient de mani‘re tellement fondamentale au traitement global que fait le droit de la personne humaine, traits qui garantissent lÕ”quilibre harmonieux entre la justice et la s”curit” juridique. Ce sont en d”finitive ces courants et ces tendances qui permettent aux l”gislateurs de prot”ger suffisamment les droits de la personne humaine, que les derni‘res ”volutions du droit universel sont en train dÕintroduire au nombre des fondements du droit civil et du droit commun. Un fait toujours dÕactualit” La disparition et la pr”somption de d”c‘s sont un th‘me dont lÕint”r’t nÕa pas fl”chi en d”pit de la vertigineuse avanc”e de la soci”t” des m”dias. Il y a plus de 150 ans, Andr”s Bello, auteur du Code civil chilien, observait d”j‹ que Ç la facilit” et la rapidit” des communications entre des pays ”loign”s, [qui] ont consid”rablement augment” de nos jours È, nÕ”liminera pas totalement les cas de disparitions parce que Ç ou bien [ces personnes] [o]nt cess” dÕexister, ou bien elles [o]nt souhait” coup” les liens qui les rattachait ‹ leur domicile ant”rieur È1. De nos jours, malgr” le d”veloppement notable des t”l”communications et des moyens de fichage ”lectronique du monde moderne, les cas de disparitions de personnes continuent dÕexister2; le th‘me continue de faire couler de lÕencre et de soulever lÕint”r’t des journaux et autres 1 Voir le Mensaje (ÒMessageÓ) du Code Civil chilien (1857). 2 En 1990, Jeanne Louise CARRIéRE nous informait quÕaux Etats-Unis on estimait le nombre de ces cas ‹ environ 60.000-100.000 personnes. Voir Jeanne Louise CARRIéRE, ÒThe rights of the living death: absent persons in the civil lawÓ, Louisiana Law Review, Vol.50, p. 901 (mai, 1990). Selon les recherches empiriques entreprises par le professeur CORRAL au Chili, durant la p”riode 1984-1994, les tribunaux ont pr”sum” 4.710 personnes d”c”d”es pour cause de disparition. Voir Hern⁄n CORRAL TALCIANI, La ley civil ante la desapariciŠn de personas. Hacia una propuesta de reconstruciŠn dogm⁄tica de la figura legal de la presuniciŠn de muerte (ÒLa loi civile face ‹ la disparition de personnes. Ebauche dÕune proposition de reconstruction dogmatique de la figure juridique de la pr”somption de mortÓ) (manuscrit de lÕauteur, ‹ parafltre). Ce livre rassemble le r”sultat des recherches entreprises par lÕauteur au Chili sous lÕ”gide du Fondecyt (Projet de recherche N¼1960018), annexe III, cadre N¼3. Voir aussi les cas rapport”s par James T. FREEMAN JALET, ÒMysterious Disappearance: The Presumption of Death and the Administration of the Estates of Missing Persons or AbsenteesÓ, Iowa Law Review, Vol. 54, p. 177 (Octobre, 1968).
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3 publications3; et les syst‘mes juridiques continuent de faire face ‹ la puissance des faits, en sÕadaptant et en ”voluant dans le but de satisfaire les imp”ratifs urgents de la justice qui font pression sur le juriste dans les situations dÕincertitude sur la vie ou la mort dÕun disparu. En ce sens, il est tout ‹ fait remarquable que dans les trente derni‘res ann”es, diff”rents l”gislations aient introduit des modifications substantielles aux r”gimes traditionnels en vigueur4. Voyons donc ‹ pr”sent le contexte de la formation historique de cette institution, son visage actuel, et ses perspectives dÕ”volution. L”gislations dÕexception et l”gislations communes Il est indispensable avant dÕaller plus loin dÕ”claircir une double question pr”liminaire qui permettra de pr”ciser lÕobjet de cet article. La premi‘re de ces questions concerne la donn”e de fait qui donne lieu ‹ la pr”somption de d”c‘s. Quel est le principal fondement de la pr”somption de d”c‘s ? Nous r”pondons, comme le sugg‘re le titre de ce travail, quÕil sÕagit des cas de disparition. Le mot disparition acquerra, dans le cadre de ces lignes, une signification pr”cise, qui la s”pare des situations proches qui ont ”t” historiquement rattach”es ‹ la pr”somption de d”c‘s. Mais les hypoth‘ses de disparition sont multiples, et il arrive fr”quemment que les l”gislations ne respectent pas les r‘gles ”l”mentaires de logique et de syst”matisation dans leur traitement du probl‘me. CÕest pour cette raison que nous devons distinguer ‹ titre de question pr”alable, les cas de disparition r”solus par les l”gislations dÕexception des autres hypoth‘ses, qui correspondent ‹ la disparition du citoyen de base, celui qui, selon la phrase de Bello, Ç ou bien a cess” dÕexister, ou bien a souhait” couper les liens qui [ le] liaient ‹ son domicile ant”rieur. È La majorit” des syst‘mes juridiques contiennent des r”gimes exceptionnels applicables ‹ certains types de catastrophe et aux hypoth‘ses de disparition pour cause de conflits arm”s, qui concernent les militaires aussi bien que les civils5. Ces lois sont toutefois dÕune application limit”e. Le traitement l”gal des cas de disparition du simple citoyen, en temps de paix, sÕinscrit en revanche, dans la grande majorit” des l”gislations, au Droit commun (Code civil ou Common Law). CÕest sur ce point pr”cis du Droit que se concentre notre ”tude. 3 Durant les cinquantes derni‘res ann”es, des deux cŽt”s de lÕAtlantique, on peut relever les publications suivantes en lien avec le sujet qui nous occupe: en Espagne: Ignacio SERRANO Y SERRANO, La ausencia en el derecho espaŒol (Madrid, 1943); Hern⁄n CORRAL TALCIANI, La declaraciŠn de fallecimiento (Madrid, 1991). En Italie: Michele GEORGIANI, La dichiariazione di morte presunta (Milan, 1943, reimp. 1978); Paolo ZATTI, ÒValutazione di probabilita e di opportunit⁄ nella dichiariazione di morte presuntaÓ in Riv. Dir. Proc. Civ. (1970, II) pp. 1245-1273; Lorenzo SPINELLI, La presunzione di morte nel diritto della chiesa (Rome, 1943). En France: Jean Bernard DE SAINT AFRIQUE, La r”forme de lÕabsence (Paris, 1979); Bernard TEYSSI…,LÕabsence (loi du 28 d”cembre 1977) (Paris, 1979); Philippe JESTAZ, ÒCommentaire de la loi 77-1447 du 28 d”cembre 1977Ó in Revue trimestrielle de Droit Civil (1978) pp. 203-205; Denise ROUGHOL-VALDEYRON, Recherches sur lÕabsence en droit fran“ais (Paris, 1970). En Argentine: Jos” W. TOBêAS, Fin de la existencia de las personas f™sicas. muerte natural. presunciŠn de fallecimiento (Buenos Aires, 1988). Aux Etats-Unis: J.L. CARRIéRE, ÒThe rights of the living deathÓ, cit.supra note 2; JALET, ÒMysterious disappearancesÓ, cit. supra note 2. En Angleterre: G.H. TRIETEL, ÒThe presumption of deathÓ in The Modern Law Review, Vol. 17, pp. 530-546 (Nov. 1954); et D.STONE, ÒThe presumption of death: a redundant concept?Ó in The Modern Law Review, Vol. 44., pp. 516-525 (Septembre 1981). 4 On peut citer les cas de la Colombie en 1976, de la France (loi 77-1447 du 28 d”cembre 1977), de lÕEtat de la Louisiane, aux Etats-Unis, en 1990; le Code de Droit Canon en 1983. 5 Pour un traitement syst”matique de cette question, voir H. CORRAL, La ley civil, cit.supra note 2, p. 389 et suivantes.
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4 Disparition et absence La seconde des questions pr”alables consiste ‹ s”parer la disparition de lÕabsence. La disparition a lieu normalement ‹ la suite dÕune longue absence, acompagn”e de lÕincertitude sur lÕexistence de la personne. Nous verrons comment cÕest ce dernier ”l”ment, lÕincertitude, qui constitue pr”cis”ment le cas dÕouverture de la pr”somption de d”c‘s. Dans les cas oš il y a absence, ‹ lÕinverse, les l”gislations tendent ‹ r”pondre de mani‘re diff”rente, en organisant lÕadministration des biens et int”r’ts de lÕabsent au moyen des diverses figures de la repr”sentation (mandataires, curateurs, administrateurs). La disparition, au contraire, re“oit dans la plupart des cas un traitement sp”cial. On parle alors dÕh”ritiers ou de successeurs et non dÕadministrateurs, puisque la transmission du patrimoine se produit dans ce cas dans les m’mes conditions quÕune succession. CÕest uniquement dans lÕhypoth‘se de la disparition (une longue absence ‹ laquelle sÕajoute lÕincertitude) quÕentre en jeu la pr”somption de d”c‘s, que les l”gislateurs ont pour des raisons diverses fini par ”laborer. CÕest l‹ une distinction qui nÕest pas pr”sente, du moins de mani‘re syst”matique, dans toutes les l”gislations. Deux ”l”ments incitent ‹ la mise en place au sein des l”gislations dÕun mode de d”claration judiciaire de mort pr”sum”e. DÕune part, sa r‘glementation et son ”tude sont favoris”es par sa proximit” avec les situations dÕabsence. CÕest le syst‘me le plus couramment utilis” par les codes, tels le code civil fran“ais et les codes italien, portuguais, mexicain et v”n”zuelien. DÕautre part, la pr”somption de d”c‘s peut se comprendre comme un cas dÕextinction de la personnalit”, et son r”gime est alors organis” comme suivant imm”diatement les effets de la mort naturelle. CÕest l‹ la position des codes chilien, allemand, argentin et colombien. Nous constatons donc que le r”gime juridique de la pr”somption de d”c‘s oscille entre la mort et lÕabsence, au moins en droit continental6. La pr”sence du m’me m”canisme, voire son inexistence, permet ainsi de diff”rencier les deux institutions. SÕil est vrai que lÕabsence ne cessera de nous accompagner tout au long de cette ”tude, nous voudrions nous insister ici non sur cette institution, mais plutŽt sur la disparition et son corollaire, la d”claration de mort pr”sum”e7. Les syst‘mes juridiques face ‹ la pr”somption de d”c‘s La codification et les d”ja classiques cat”gories forg”es par la doctrine du Droit compar” nous permettent de diviser les divers syst‘mes juridiques b›tis autour de la disparition et de la pr”somption de d”c‘s en deux grandes traditions. Il importe de distinguer en premier lieu, les syst‘mes se rattachant ‹ la tradition connue sous le nom de droit continental (syst‘mes de droit civil ou romain-germanique). Au sein de cette famille de droits, les l”gislations empruntent ‹ leur tour deux voies distinctes. 6 Voir Hern⁄n CORRAL TALCIANI, ÒAusencia y muerte presunta. Un intento de explicaciŠn sistem⁄tica del r”gimen jur™dico de la incertidumbre sobre la existencia de las personas naturalesÓ, in Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N¼1, pp. 9-26 (1998). LÕabsence et la mort pr”sum”e sont pr”sent”es dans cet article comme deux institutions ind”pendantes lÕune de lÕautre et parfaitement diff”renci”es tant dans la l”gislation chilienne comme dans la plupart des autres syst‘mes juridiques. Le trait permettant de les distinguer naflt pr”cis”ment de lÕincertitude sur lÕexistence de la personne: alors que dans lÕabsence, lÕincertitude, soit nÕexiste pas, soit ne rev’t pas dÕimportance juridique particuli‘re, la mort pr”sum”e repose principalement sur ce doute, qui, du fait de lÕ”coulement du temps ou pour dÕautres raisons, a acquise une envergure suffisante pour n”cessiter lÕintervention du Droit. 7 Le terme ÒdisparitionÓ a ”t” utilis” pour indiquer le type dÕabsence qui donne lieu a la pr”somption de d”c‘s, et non au sens des articles 88 et 92 du Code Civil fran“ais (incorpor”s en 1893), lesquels de rapprochent plutŽt de la mort certaine mais sans recherche du cadavre.
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5 Le premier de ces courants suit les principes du syst‘me napol”onien (inaugur” par le Code Civil fran“ais de 1804) ; le second, ceux de lÕinstitution forg”e par le Droit germanique, qui se retrouvera plus tard le Code Civil allemand de 1900. Dans un tel contexte, le Code Civil chilien de 1857 poss‘de des caract”ristiques tout ‹ fait singuli‘res, vu quÕil a ”t” dans une certaine mesure en avance sur son temps en consacrant le syst‘me dont la gloire sera ult”rieurement assur”e par la grande codification allemande, et les ”volutions l”gislatives post”rieures qui lÕaffecteront. La question devient en droit continental des plus int”ressantes quand on sait que la France en viendra ‹ abandonner les cat”gories historiques qui lui ”taient jusque l‹ propres, pour modifier sa l”gislation sur les absents et adopter les principes du droit germanique (loi N¼77-1447 du 28 d”cembre 1977). Le panorama actuel de cette tradition nous montre que de nombreux droits ont ”t” amen”s ‹ construire peu ‹ peu leur propre voie, cÕest-‹-dire, ”laborer une v”ritable conception de la pr”somption de mort, de telle sorte que lÕon peut parler aujourdÕhui de lÕ”mergence dÕune nouvelle institution : la mort comme une situation juridiquement constitu”e, que nous pr”senterons ‹ la fin de cet article. La seconde grande tradition que nous pouvons observer dans le traitement de la disparition en droit compar” est celui de la Common Law ou de la famille du droit anglosaxon. Les syst‘mes de souche anglosaxonne ”tablissent dÕing”nieux rapprochements entre la Common law et le droit l”gislatif, la pr”somption de d”c‘s ”tant trait”e par eux sur le terrain de la preuve beaucoup plus que du point de vue du fond. Les ”volutions de lÕinstitution se r”v‘lent ‹ cet ”gard extr’mement pertinentes pour qui les observe depuis la perspective du Droit civil, ainsi que tout comme les objections constitutionnelles ”mises par le Droit am”ricain dans les proc”dures de pr”somption de d”c‘s. Les droits mixtes qui appartiennent ‹ cette famille re“oivent normalement un apport important de la part des puissantes institutions judiciaires caract”ristiques de la Common law, lesquelles combinent avec sagesse une r”ception mod”r”e du droit continental, soit dans leur version napol”onienne (comme cÕest le cas de la l”gislation r”cemment modifi”e de lÕEtat de Louisiane), soit dans leur version allemande (cas de la loi isra‚lienne, entre autres). Les droits ”cossais et qu”b”cois paraissent ob”ir au dernier ”tat du droit anglosaxon, lequel comprend le droit ”crit (legislative law) et la Common law. II. LES SYSTéMES DE DROIT CONTINENTAL Contrairement ‹ ce qui se passe en droit anglosaxon, on observe en droit continental une discussion ordonn”e et syst”matique de lÕinstitution. LÕhistoire du mouvement de codification et les influences r”ciproques que ce droit exerce et re“oit tout ‹ la fois donne progressivement corps ‹ lÕinstitution qui surgit de nos jours et dont le profil sera analis” ‹ lÕissue de ce travail. Les deux grandes tendances qui se discernent au sein du Droit continental, se sont appliqu”es ‹ ”baucher, imperceptiblement au d”but, plus nettement ensuite, lÕinstitution dont la synth‘se se trouve ’tre aujourdÕhui le sujet de nos observations. Le mod‘le napol”onien Le premier de ces mod‘les est le mod‘le napol”onien. Le mod‘le napol”onien correspond au syst‘me au r”gime contenu dans le Code Civil fran“ais de 1804, lequel r”glementait les effets de la disparition Ð le Code lÕappelait en tout cas absence Ð dans le titre IV du Livre I, sous lÕ”pigraphe Des absents. Ce syst‘me, bien quÕil ne soit plus en vigueur en France depuis la modification que connut le titre indiqu” en 1977, conserve une inn”gable valeur en tant que source dÕinspiration dÕinnombrables l”gislations et en raison du fait quÕil perdure
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6 encore dans un nombre certes limit” de pays (la Belgique, le Luxembourg, lÕIndon”sie et lÕUruguay). Le syst‘me repose sur le principe de lÕincertitude absolue quant ‹ la vie ou la mort du disparu. CÕest ce que lÕon doit ‹ Napol”on : lÕabsent nÕest ni vivant ni mort. Dans un premier temps, que le Code appelait pr”somption dÕabsence (art.112), le juge est autoris” ‹ dicter les mesures dÕurgence n”cessaires ‹ la protection des biens de lÕabsent. Si cette p”riode venait ‹ se prolonger, entraflnant par l‹ m’me la diminution des probabilit”s de retour, lÕ”tat dÕabsence d”clar”e pouvait ’tre d”cr”t” (art.115). Une fois ouverte cette seconde phase, les h”ritiers pr”somptifs se voyaient octroy”s la possession provisoire (art. 121) des biens du disparu, ce qui leur permettait dÕadministrer le patrimoine, encore quÕavec de s”v‘res restrictions (arts. 127 y 128). Un d”lai de trente ann”es sÕ”tant ”coul” depuis le d”but de la possession provisoire, ou cent ans depuis la naissance du disparu, il ”tait conc”d” la possession d”finitive aux h”ritiers (art. 129), lesquels pouvaient alors se comporter comme de v”ritables propri”taires. Selon la vision du Code, la mort ”tait dÕautant plus probable que la dur”e de lÕabsence ”tait longue ; mais le disparu nÕ”tait ‹ aucun moment consid”r” comme d”c”d”. La vie non plus nÕ”tait pas pr”sum”e : celui qui r”clamait un droit ‹ lÕencontre dÕun individu dont lÕexistence nÕ”tait pas ”vidente, devait prouver quÕil se trouvait en vie (art.135), de telle sorte que lÕabsent ne pouvait h”riter (art.136). Le principe qui inspirait cette l”gislation apparaflt avec encore plus de nettet” ‹ propos des effets de lÕabsence sur le mariage : lÕabsence ne dissoud pas le mariage. La loi dispose que si le conjoint pr”sent se marie ‹ nouveau, seul lÕabsent pourra contester la validit” de ces secondes noces, sÕil r”apparaflt (art.139). En outre, la stabilit” du lien se maintient toujours de mani‘re implicite puisque la dissolution du mariage nÕest pas permise, sauf pour cause de d”c‘s ou de divorce, dont les cas dÕouverture ne faisaient pas mention de lÕabsence (arts. 229 ‹ 232). Comme on le voit, le prototype napol”onien ne reconnaflt pas v”ritablement la d”claration de mort ou de pr”somption de d”c‘s; il sÕorganise seulement autour du concept dÕabsence, dans lequel se trouvent ”videmment incluses des situations de disparition que la loi ne prend pas totalement pas en compte. Le mod‘le Ç germanique È Au contraire du pr”c”dent, le mod‘le germanique, devant lÕalternative entre le doute et la certitude, insiste sur cette derni‘re, et inaugure un syst‘me qui se prononce clairement sur lÕ”tat du disparu. Ce syst‘me, dont lÕorigine est ant”rieure au Code de 1804, r”sulte de la r”glementation que font de lÕinstitution les codes civils prussien (1794) et autrichien (1811). Le Code Civil prussien, en tirant parti des acquis de lÕancien droit allemand, organise pour la premi‘re fois dans un code une v”ritable d”claration de mort (todeserkl−rung). La d”claration a lieu en pr”sence dÕune longue absence sans nouvelles du disparu durant une p”riode variant entre cinq et quinze ans, selon lÕ›ge du disparu ‹ la date de la disparition (par. 823 et 828). Si la d”claration de d”c‘s est sollicit”e au-del⁄ dÕun d”lai de quarante ans depuis la disparition ou des derni‘res nouvelles re“ues de lÕabsent, elle peut ’tre dict”e m’me sans citation judiciaire pr”alable du disparu (par. 854). Tant que le d”c‘s nÕest pas d”clar”e judiciairement, le disparu est pr”sum” vivant, ‹ moins que soixante-dix ans ne se soient ”coul”s depuis sa date de naissance (par. 38), et il peut acqu”rir de nouveaux droits durant cette p”riode. La d”claration de d”c‘s produit lÕouverture de la succession, testamentaire ou ab intestat (par. 834 et 836). Le mariage nÕest en revanche pas dissous, sauf par la mort ou le divorce (par. 434). Enfin, le syst‘me permet la r”vocation de la d”claration de d”c‘s si la vie ou la mort du
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8 juridique du disparu : il est vivant jusquÕ‹ ce que sa mort puisse ’tre pr”sum”e (par. 10). Une fois d”clar” d”c”d”, il doit ’tre consid”r” comme mort dans toute la mesure du droit. La date de la mort doit coŁncider avec la date probable du d”c‘s r”el, selon les r‘gles ”tablies par la loi (par. 9), de telle sorte que le syst‘me germanique se maintient dans les limites de ce que lÕon peut appeller une v”ritable pr”somption, et non comme une d”claration constitutive. Curieusement, m’me le syst‘me allemand ne parvient pas ‹ sÕappliquer au mariage sans ”viter le recours ‹ des dispositions sp”ciales. Le mariage de la personne d”clar”e morte se dissoud seulement par le remariage du conjoint survivant (par. 1319 du B.G.B). Le retournement fran“ais La l”gislation fran“aise actuelle, qui date dÕune r”forme radicale du Code Civil en 1977, a remplac” compl‘tement le titre Des absents du Code Napol”on pour instituer un r”gime semblable au syst‘me germanique. La nouvelle r”glementation sÕoccupe de deux situations : la pr”somption dÕabsence, dans laquelle le disparu est r”put”e vivant et peut acqu”rir des biens (arts. 112 ‹ 121 du Code Civil) ; et la d”claration dÕabsence, ‹ partir de laquelle le disparu est consid”r” comme l”galement mort (arts. 122 ‹ 132 du Code Civil). La France a donc abandonn” ‹ partir de 1977 la notion de doute comme trait distinctif de son r”gime juridique pour rejoindre la th”orie germanique de la certitude, et ce m’me si, contrairement au mod‘le, la date de la mort telle quÕelle r”sulte de la modification fran“aise nÕessaie pas de se rapprocher de la date du d”c‘s ou du moment auquel il pourrait r”ellement avoir eu lieu. La nouvelle norme du Code dispose simplement que la date de la mort sera fix”e ‹ la date de la transcription de la d”cision qui d”clare la mort dans les registres de d”c‘s du lieu de domicile de lÕabsent ou de sa derni‘re r”sidence (art.128). Ce trait du nouveau syst‘me fran“ais nous permettra de d”duire dÕimportantes cons”quences relatives ‹ la nature de lÕinstitution, laquelle, si elle puise son inspiration dans le mod‘le germanique, ne peut cependant ’tre rattach”e ‹ ce courant. Autres l”gislationes europ”ennes Malgr” lÕaffront inflig” par le l”gislateur fran“ais ‹ son mod‘le historique, la valeur du mod‘le napol”onien ne doit n”anmoins pas ’tre n”glig”e. De nombreuses l”gislations construisent leur syst‘me ‹ partir de lÕorganisation napol”onienne sur les absents, bien quÕelles y apportent des modifications. Le Code de 1804 donne un traitement syst”matique en trois ”tapes de lÕabsence, ”tapes li”es entre elles par le fait quÕelles sÕappuient toujours sur lÕid”e dÕincertitude quant ‹ lÕexistence ou au d”c‘s du disparu (lÕopinion de Napol”on lui-m’me et dÕautres auteurs ”minents de lÕ”poque qui insist‘rent sur le fait quÕen cas dÕabsence, on ne pouvait pr”sumer ni la vie ni la mort, a re“u, comme il convient de le signaler, pleine valeur l”gislative). Observons maintenant les traits essentiels de ce syst‘me, lesquels se transmettront par la suite ‹ dÕautres l”gislations. En premier lieu, le syst‘me r”glemente les effets de la simple absence, en instaurant des normes qui r”pondent ‹ la n”cessit” de nommer un curateur pour faire face aux affaires urgentes et pour administrer tout ou partie des biens du disparu (ancien art. 112 du Code). Ensuite, si lÕabsence se prolonge au-del⁄ de quatre ans (ou dix si le disparu lui a donn” pouvoir), les h”ritiers peuvent solliciter une d”claration dÕabsence qui les laissent en possession provisoire des biens (anciens arts. 114 et 121). Une fois ”coul” le d”lai de trente ans ‹ partir de la disparition ou de cent ans ‹ partir de la naissance, les h”ritiers peuvent solliciter la possession d”finitive des biens du disparu (ancien art.129). Ces institutions, lÕadministration des biens dÕun absent durant une p”riode que les l”gislations ont coutume dÕappeller, comme lÕa fait le Code, pr”somption dÕabsence, et surtout,
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9 la possession temporaire des biens et la possession d”finitive, ont ”t” transpos”es dans de nombreuses l”gislations, tout en maintenant le sch”ma fond” sur lÕincertitude propre de la r”glementation napol”onienne, ou bien au contraire en incorporant les ”l”ments de certitude de la tradition germanique. Le traitement des absents du Code de 1804 sÕins‘re ‹ son tour dans les diff”rents codes soit en suivant le m’me principe (cÕest-‹-dire sous la forme dÕun titre sp”cial ‹ lÕint”rieur du Libre Premier : Des personnes), soit en recueillant chaque institution dans diff”rents parties du Livre sur les personnes (comme cÕest le cas du Code Civil chilien, comme nous aurons lÕoccasion de le constater). Rares sont les l”gislations qui ont suivi et maintenu intact le syst‘me du Code jusquÕ‹ nos jours. On peut citer le cas de la Belgique (arts. 112 ‹ 143 du Code Civil), du Luxembourg (arts 112 et suivants du code correspondant), lÕIndon”sie (arts. 463 ‹ 492 du Code Civil) et lÕUruguay (arts. 50 ‹ 80 du Code Civil). Les l”gislations qui ont commenc” par copier le sch”ma napol”onien pour ensuite y introduire des ”l”ments de plus grande certitude en provenance de la tradition allemande sont en revanche beaucoup plus nombreuses. CÕest le cas de la Suisse (Code Civil de 1901) qui peut pour cette raison ’tre rattach”e au syst‘me germanique plus quÕau syst‘me napol”onien. Un autre exemple de l”gislation ayant reproduit le traitement des absents fait par le Code Napol”on avant dÕinstaurer lÕinstitution de la d”claration de mort pr”sum”e est donn” par lÕItalie. Au d”but, lÕItalie a int”gralement adopt” le syst‘me fran“ais originel (Code Civil de 1865) ; mais ensuite le Code de 1942 est venu permettre la d”claration judiciaire de mort pr”sum”e au-del⁄ dÕun d”lai de dix ans (en cas dÕabsence simple) (art.58), ou de deux ans (en cas dÕabsence qualifi”e) (art.60) depuis la disparition. Le syst‘me italien pr”sume curieusement lÕabsent mort avant m’me la d”claration vu que durant la p”riode de possession temporaire (assenza), le disparu ne peut acqu”rir de droits, bien que la d”claration de mort pr”sum”e nÕintervienne que post”rieurement. Le dernier syst‘me ‹ avoir recueilli le mod‘le fran“ais est lÕEspagne, laquelle a incorpor” dans son Code Civil les concepts napol”oniens des mesures transitoires (art. 181 du Code Civil) et de lÕabsence d”clar”e (arts. 182 et suivants). Durant lÕabsence d”clar”e a lieu la mise en possession provisoire des biens de lÕabsent de la part dÕun repr”sentant d”sign” par le juge, et non de ses ayants-causes. La l”gislation espagnole contient cependant une d”claration de d”c‘s (arts. 193, 194 et 195) et ne suit pas en cela le prototype fran“ais. Chili Le cas chilien m”rite une mention sp”ciale parce quÕil constitue une synth‘se tr‘s pr”coce et tr‘s pr”cise des mod‘les napol”oniens et germaniques, en sÕinspirant aussi dÕautres l”gislations (Code Civil hollandais de 1838) afin de corriger les impr”cisions d”j‹ per“ues tant dans le Code que dans les codes servant de mod‘les au syst‘me germanique. Le syst‘me chilien est ”galement int”ressant en ce que le code de Bello qui le fonde a puissamment influenc” des pays comme la Colombie et lÕEquateur ainsi que dÕautres nations latinoam”ricaines. Le Code Civil chilien (1855) recueille lÕinstitution germanique du curateur des biens de lÕabsent (arts. 473 ‹ 491 du Code Civil) et lÕinstitution fran“aise de la possession provisoire et d”finitive (arts. 80 ‹ 91 du Code Civil). A la diff”rence du syst‘me napol”onien, en revanche, le Code Civil chilien traite de mani‘re nettement s”par”e lÕabsence et la disparition, en distinguant radicalement les deux concepts ; comme le prouve lÕemplacement dans le Code de ces
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10 institutions8. En fait, Bello mentionne d”j‹ son intention de les diff”rencier dans le Message du Code Civil chilien9 et dans divers actes pr”paratoires de ce document. En ce qui concerne les cas de disparition, le Code ”tablit une d”claration de mort pr”sum”e, et fixe imm”diatement la date pr”sum”e de la mort (le dernier de la premi‘re p”riode de deux ans qui suit la date des derni‘res nouvelles re“ues de la personne) (art.81), date ‹ partir de laquelle le disparu est pr”sum” mort et ne peut acqu”rir de droits (art.92). Les effets personnels et patrimoniaux de la pr”somption de mort se produisent cependant de mani‘re progressive, comme dans le Code Napol”on. CÕest ainsi que la d”cision de possession provisoire, qui est ”mise a partir du d”lai de cinq ans ‹ compter de la date des derni‘res nouvelles (art. 81, r‘gle num”ro 6), provoque lÕouverture et la publication du testament, sÕil existe, et met provisoirement les h”ritiers pr”somptifs en possession de lÕh”ritage (art.84). Les h”ritiers pr”somptifs demeurent dans lÕexercice de cette possession soumis aux restrictions et limitations que fixent les articles 88 et 89. Celles-ci sont supprim”es et la possession des biens de lÕh”ritage se voit consolid”e par la mise en possession d”finitive, qui intervient au-del⁄ dÕun d”lai de dix ans ‹ partir de la date des derni‘res nouvelles donn”es par le disparu (ou bien dans les cinq ans, si plus de soixante Ð dix ans se sont ”coul”s depuis sa date de naissance) (art.91). Le syst‘me permet enfin la r”vocation de la d”cision de mise en possession d”finitive si le disparu r”apparaflt (art.93), mais ce dernier peut seulement r”cup”rer le patrimoine dans lÕ”tat oš il se trouve ‹ ce moment-l⁄ (art. 94, r‘gle num”ro 3). Les effets sur le mariage se d”roulent tout aussi progressivement: la d”cision de mise en possession provisoire commence par dissoudre la soci”t” conjugale, si elle existait, entre le disparu et le conjoint pr”sent (art.84). Ensuite, le Code reste muet sur les effets de lÕordonnance de mise en possession d”finitive sur le mariage du disparu, laissant au droit canonique en vigueur ‹ lÕ”poque, comme beaucoup dÕautres syst‘mes le font ”galement en droit du mariage, le soin de r”glementer la mati‘re. La loi sur le mariage civil de 1884 a cependant ”tabli que le mariage se dissolvait ”galement par la d”claration de mort pr”sum”e, toutes les fois que sÕ”tait ”coul” le d”lai de dix ans depuis les derni‘res nouvelles re“ues du disparu, et soixante-dix depuis sa naissance, ou bien trente ans depuis les derni‘res nouvelles, quel que soit lÕ›ge du disparu, sÕil vivait (art.38). Une loi post”rieure de 1938 r”duisit ces d”lais ‹ cinq et quinze ans, respectivement (loi 6.162). De cette mani‘re, m’me si la dissolution nÕest pas pr”vue dans le Code Civil, le conjoint du disparu d”clar” mort peut aujourdÕhui se remarier, vu que le mariage se dissoud du fait de lÕ”coulement des d”lais l”gaux depuis la date des derni‘res nouvelles re“ues ou le jour pr”sum” de la mort. L”gislations latinoam”ricaines La Colombie a adopt” d‘s le d”but une l”gislation similaire au syst‘me chilien qui d”note lÕinfluence conjugu”e des traditions napol”onienne et germanique ; elle est cependant pass”e au syst‘me germanique en 1970 en rempla“ant la majeure partie des normes du Code Civil sur le d”c‘s pr”sum” par lÕart. 657 du Code de Proc”dure Civile. Depuis cette r”forme, le juge peut ‹ compter de deux ann”es dÕabsence et une fois proc”d” aux citations qui conviennent, dicter lÕordonnance de mort pr”sum”e; cette d”cision produit les m’mes effets que la mort r”elle, y compris la dissolution du mariage (art.152 du Code Civil, modifi” par la loi N¼1 de 1976). Le 8 LÕabsence est r”glement”e par le Titre XXVII du Livre I et la pr”somption de mort pour cause de disparition par le Titre II du Livre I du Code Civil. 9 On lit dans le Mensaje: ÒSur la pr”somption de mort en cas de longue absence, ‹ laquelle ce projet donne d”sormais le nom de disparition [en italique dans le texte], en distinguant ainsi deux ”tats juridiques de nature tr‘s diff”rente, [] on a voulu [suivre] la l”gislation des autres peuples, mais avec des diff”rences substantielles.Ó Mensajee du Code Civil chilien (1857).
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